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葫芦岛市招标投标管理办法

时间:2024-07-02 06:42:17 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9081
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葫芦岛市招标投标管理办法

辽宁省葫芦岛市人民政府


葫芦岛市人民政府令

               第93号

  《葫芦岛市招标投标管理办法》业经2006年5月26日葫芦岛市人民政府第25次常务会议通过,现予公布,自2006年8月1日起施行。


              市长  孙兆林 
            二○○六年六月十三日



           葫芦岛市招标投标管理办法


             第一章 总  则

  第一条 为加强和改善招标投标活动管理秩序,维护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,促进经济持续健康发展,根据《中华人民共和国招标投标法》及《辽宁省招标投标管理办法》等有关规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 在我市行政区域内进行招标投标活动,适用本办法。
  第三条 招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
  鼓励推行合理低价中标和无标底招标。
  第四条 依法必须进行招标的项目,其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标,不得以任何方式非法干涉招标投标活动。


              第二章  职责与分工

  第五条 市、县(含县级市、区,下同)发展改革行政部门负责下列工作:
  (一)本行政区域内招标投标工作的指导、协调和管理;
  (二)当地由国家出资融资、经本级发展改革部门审批或审核后报同级政府审批的重大建设项目招标投标活动的监督检查与执法;
  (三)会同有关部门对本地区招标代理机构和招标投标有形市场进行监督检查;
  (四)建立和完善招标投标投诉处理机制,依法受理投诉。各级监察机关配合发展改革部门,查处违纪违法行为。
  第六条 建设行政部门负责各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目招标投标活动的监督执法。
  第七条 水利行政部门负责水利行业项目的招标投标活动的监督执法。
  第八条 交通行政部门负责交通行业项目的招标投标活动的监督执法。
  第九条 其他行政部门,按法定职责分工,负责本系统项目招标投标活动的监督执法。
  第十条 行政监察机关负责对招标投标执法行为进行监督。对本办法第五条第一款第(二)项所指的重大工程建设项目,监察机关应当提前介入,进行全过程监督。


              第三章 范围与标准

  第十一条 下列工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,符合本办法第十七条规定规模标准之一的,必须进行招标:
  (一)关系社会公共利益、公众安全的基础设施、公用事业项目;
  (二)使用国有资金投资的项目;
  (三)国家融资的项目;
  (四)使用国际组织或者外国政府资金的项目;
  (五)使用国有土地、矿产资源的项目。  
  法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,从其规定。
  第十二条 关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围:
  (一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源项目;
  (二)铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输项目;
  (三)邮政、电信枢纽、通信、信息网络项目;
  (四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽项目;
  (五)道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场项目;
  (六)生态环境保护项目;
  (七)土地、矿产资源项目;
  (八)其他基础设施项目。
  第十三条 关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围:
  (一)供水、供电、供气、供热项目;
  (二)科技、教育、文化项目;
  (三)体育、旅游项目;
  (四)卫生、社会福利项目;
  (五)商品住宅项目;
  (六)其他公用事业项目。
  第十四条 使用国有资金投资项目的范围:
  (一)使用财政预算资金的项目;
  (二)使用纳入财政综合预算管理的政府性专项建设基金的项目;
  (三)使用国有企业事业单位自有资金,并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。
  第十五条 国家融资项目的范围:
  (一)使用国家发行债券所筹资金的项目;
  (二)使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目;
  (三)使用国家政策性贷款的项目;
  (四)国家授权投资主体融资的项目;
  (五)国家特许的融资项目。
  第十六条 使用国际组织或者外国政府资金的项目范围:
  (一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款的项目;
  (二)使用外国政府及其机构贷款的项目;
  (三)使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。
  第十七条 本办法第十二条至第十六条规定范围内的项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程有关的重要设备、材料等采购的规模标准为:
  (一)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;
  (二)重要设备、材料等货物的采购、单项合同估算价在100万元人民币以上的;
  (三)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的;
  (四)单项合同估算价低于前三项每项规定的标准,但项目总投资额在3000万元人民币以上的。
  第十八条 下列项目,可以不进行招标:
  (一)涉及国家安全和国家秘密的项目;
  (二)抢险救灾的项目;
  (三)利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况的项目;
  (四)经项目主管部门批准,项目的勘察、设计,采用特定专利或者专有技术的,或者其建筑艺术造型有特殊要求的项目;
  (五)国家规定可以不进行招标的其他项目。
符合前款规定可以不进行招标的工程建设项目,在报送工程建设项目可行性研究报告时,应当提出不招标的申请,说明不适宜招标的原因,由项目审批部门核准。

              第四章 招标与投标

  第十九条 招标人是依照本办法提出招标项目、进行招标的法人或其他组织。
  第二十条 依法必须进行勘察设计招标的工程建设项目,在招标时应当具备下列条件:
  (一)按照国家有关规定需要履行项目审批手续的,已履行审批手续,取得批准;
  (二)勘察设计所需资金已经落实;
  (三)所必需的勘察设计基础资料已经收集完成;
  (四)法律法规规定的其他条件。
  第二十一条 依法必须招标的工程建设项目,应当具备下列条件才能进行施工招标:
 (一)招标人已经依法成立;
 (二)初步设计及概算应当履行审批手续的,已经批准;
 (三)招标范围、招标方式和招标组织形式等应当履行核准手续的,已经核准;
 (四)有相应资金或资金来源已经落实;
 (五)有招标所需的设计图纸及技术资料。
  第二十二条 依法必须招标的工程建设项目,应当具备下列条件才能进行货物招标:
  (一)招标人已经依法成立;
  (二)按照国家有关规定应当履行项目审批、核准或者备案手续的,已经审批、核准或者备案;
  (三)有相应资金或者资金来源已经落实;
  (四)能够提出货物的使用与技术要求。
  第二十三条 依法必须进行招标的项目,需要履行项目审批手续的,招标人应当同时将招标范围、招标组织形式和招标方式等有关招标的内容报送项目审批部门核准。
  项目审批部门应当在核准之日起7日内向有关行政监督部门通报所确定的招标范围、招标组织形式和招标方式等情况。
  招标人对经核准的招标范围、招标组织形式和招标方式等作出改变的,应当到原项目审批部门重新办理核准手续。
  第二十四条 招标分为公开招标和邀请招标。
  公开招标,是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。
  邀请招标,是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。
  第二十五条 国务院发展改革部门确定的国家重点项目和省政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的,经国务院发展改革部门或者省人民政府批准,可以进行邀请招标。
  第二十六条 招标人或者其委托的招标代理机构不得有下列行为:
  (一)招标公告中以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的;
  (二)提供虚假的招标公告、证明材料的,或者招标公告含有欺诈内容的;
  (三)在两个以上媒介发布同一招标项目的招标公告内容不一致的。
  第二十七条 招标人有权自行选择招标代理机构,委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。
  招标人依法自行办理招标事宜的,应当具备编制招标文件和组织评标的能力,具体包括下列条件:
  (一) 具有项目法人资格或者法人资格;
  (二) 具有与招标项目相适应的工程技术、概预算、财务和工程管理等方面专业技术力量;
  (三) 具有从事同类招标项目招标的经验或者经历;
  (四) 设有专门招标机构或者拥有3名以上专职招标业务人员;
  (五) 熟悉或者掌握招标投标法及有关法规、规章。
  依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应当向有关行政管理部门备案。
  第二十八条 招标代理机构必须遵守《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》的规定,订立招标代理合同,履行民事代理责任。
  第二十九条 招标人采用公开招标方式的,应当发布招标公告。
必须进行招标项目的招标公告,应当依法通过国家或者省指定的报刊、网络或者其他媒介发布。
  第三十条 招标人采用邀请招标方式的,应当向3家以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。
  第三十一条 招标公告或者投标邀请书应当至少载明下列内容:
  (一)招标人的名称和地址;
  (二)招标项目的性质和数量;
  (三)招标项目的实施时间和地点;
  (四)获取招标文件的办法。
  第三十二条 资格审查应当主要审查潜在投标人或者投标人是否符合下列条件:
  (一)具有独立订立合同的权利;
  (二)具有履行合同的能力,包括专业、技术资格和能力,资金、设备和其他物质设施状况,管理能力,经验、信誉和相应的从业人员;
  (三)未处于被责令停业,投标资格被取消,财产被查封、扣押、接管、冻结状态;
  (四)在最近3年内没有骗取中标、严重违约或者重大工程质量问题;
  (五)法律、行政法规规定的其他资格条件。
  实施资格审查时,招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人,不得对潜在投标人或者投标人实行歧视待遇。任何单位和个人不得违反规定以行政手段或者其他不合理方式限制投标人的数量。
  第三十三条 资格审查分为资格预审和资格后审。
  资格预审,是指在投标前对潜在投标人进行的资格审查。资格后审,是指在开标后对投标人进行的资格审查。进行资格预审的,一般不再进行资格后审,但招标文件另有规定的除外。
  第三十四条 实施资格预审的,招标人应当在资格预审文件中载明资格预审的条件、标准和方法;实施资格后审的,招标人应当在招标文件中载明对投标人资格要求的条件、标准和方法。
招标人不得改变招标文件中载明的资格条件或者以没有载明的资格条件对潜在的投标人或者投标人进行资格审查。
  第三十五条 经资格预审后,招标人应当向资格预审合格的潜在投标人发出资格预审合格通知书,并同时向资格预审不合格的潜在投标人告知资格预审结果。资格预审不合格的潜在投标人不得参加投标。
  经资格后审不合格的投标人的投标作废标处理。
  第三十六条 招标人根据招标项目的特点和需要依法编制的招标文件,应当用醒目的方式标明实质性要求和条件。
  第三十七条 招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间;但是,依法必须进行招标的项目,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,最短不得少于20日。
  第三十八条 投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。
  依法招标的科研项目允许个人参加投标的,投标的个人适用本办法有关投标人的规定。
  第三十九条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件做出响应。招标项目属于建设施工的,投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。
  第四十条 投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,将投标文件密封送达投标地点。招标人收到投标文件后,应当向投标人出具标明签收人和签收时间的凭证,在开标前任何单位和个人不得开启。投标人少于3个的,招标人应当依本办法重新招标。
  在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件,招标人应当拒收。
  
               第五章 开标、评标和中标

  第四十一条 开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行;开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。
  第四十二条 开标应当采取公开的方式,由招标人主持,邀请所有投标人参加,并应当接受有关行政监督部门的监督。
  第四十三条 开标时,由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机构检查并公证;经确认无误后,由工作人员当众拆封,宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。
  招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件,开标时都应当当众予以拆封、宣读。开标过程应当记录,并存档备查。
  第四十四条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。评标委员会成员名单应当在开标前确定,并在中标结果确定前保密。
  依法必须进行招标的项目,其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为5人以上单数,其中技术、经济等方面专家不得少于成员总数的2/3。各类招标项目所需的评标专家,应当从依法组建的评标专家库中抽取。
  第四十五条 下列人员不得担任评标委员会成员,已经担任的,应当主动回避或者予以更换:
  (一)投标人或者投标人的主要负责人的近亲属;
  (二)与投标人有利害关系,可能影响公正评审的;
  (三)项目审批部门或者行政管理部门的人员;
  (四)在招标投标活动中从事违法行为受过行政处罚或者刑事处罚的。
  第四十六条 评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较。招标文件中没有确定的评标标准和方法,不得作为评标的依据。
  招标文件中确定的评标标准和评分方法,应当合理。不得排斥潜在投标人,不得妨碍或者限制投标人之间的竞争。
  第四十七条 评标委员会完成评标后,应当向招标人提出由评标委员会全体成员签字的书面评标报告,推荐1至3名合格的中标候选人,并标明排列顺序。
  招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人及其排列顺序确定中标人。招标人不得在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人。
  招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。
  国务院对特定招标项目的评标有特别规定的,从其规定。
  第四十八条 中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。
  第四十九条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
  第五十条 依法必须进行招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起15日内,向本办法规定的行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。
  提交书面报告时,应当同时附送下列文件或者文件的复印件:
  (一) 招标文件;
  (二) 招标方式、招标组织形式和发布招标公告的媒介;
  (三) 实行资格审查的,有资格审查文件和结果;
  (四) 评标委员会的组成和评标报告;
  (五) 中标结果。
  第五十一条 中标人应当按照合同约定履行义务,不得将中标项目转让给他人,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。
  中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。
  中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。

               第六章 法律责任

  第五十二条 依法必须进行招标的项目而不招标的,将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的,依据《中华人民共和国招标投标法》第四十九条规定,有关行政监督部门责令限期改正,可以处项目合同金额5‰以上10‰以下的罚款。对全部或者部分使用国有资金的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付;对单位直接负责主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
  第五十三条 工程建设项目施工,招标人或者招标代理机构有下列情形之一的,依据《工程建设项目施工招标投标办法》第七十三条规定,有关行政监督部门责令其限期改正,根据情节可处3万元以下的罚款;情节严重的,招标无效:
  (一)未在指定的媒介发布招标公告的;
  (二)邀请招标不依法发出投标邀请书的;
  (三)自招标文件或资格预审文件出售之日起至停止出售之日止,少于5个工作日的;
  (四)依法必须招标的项目,自招标文件开始发出之日起至提交投标文件截止之日止,少于20日的;
  (五)应当公开招标而不公开招标的;
  (六)不具备招标条件而进行招标的;
  (七)应当履行核准手续而未履行的;
  (八)不依照项目审批部门核准内容进行招标的;
  (九)在提交投标文件截止时间后接收投标文件的;
  (十)投标人数量不符合法定要求不重新招标的。
  被认定为招标无效的,应当重新招标。
  第五十四条 对招标投标活动依法负有行政监督职责的部门,有下列情形之一的,责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,按照管理权限和法定程序予以行政处分。
  (一)限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的;
  (二)为招标人指定招标代理机构的;
  (三)强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的;
  (四)非法干涉招标文件的编制、评标委员会的组建以及开标、评标、选定中标人的;
  (五)违法向招标当事人、招标代理机构收取费用的;
  (六)以其他方式非法干涉招标投标活动的。
  第五十五条 违反本办法的其他行为,按照有关法律、法规和规章的规定予以处罚。

               第七章 附则

  第五十六条 其他招标投标事项国家、省另有规定的,从其规定。
  第五十七条 本办法施行前市政府及有关部门制定的有关规定与本办法不一致的,以本办法为准。
  第五十八条 本办法执行中的具体问题由市发展和改革委员会负责解释。
  第五十九条 本办法自2006年8月1日起施行。


经济自由与经济法的法理及其例证
闫 海

内容摘要: 经济自由是一项基本人权,内容包括财产权和经济活动自由。经济法是规范国家干预市场行为的重要部门法,国家尊重和保障经济自由应当成为经济法的基本精神。竞争自由权是经济自由的合理推定,反垄断法在保护竞争自由权方面发挥积极作用。
关键词:经济法 人权 经济自由 反垄断法 竞争自由权
原载:《经济与社会发展》(2007年第1期,第154-156页)

2004 年第十届全国人大二次会议通过宪法修正案,"人权"概念首次进入宪法,但是,"国家尊重和保障人权"不应停留于宪法文本,完成人权由自然权利向法定权利乃至实在权利的转化,最重要途径之一便是部门法的具体化,即以人权为原则指导部门法的立法、司法与执法,部门法也应全面体现和逐步拓展人权的基本内涵。经济自由是市场经济的一个基础性条件, [1] (P274 )而经济法是社会主义市场经济法律体系的重要部门法之一,因此正确处理经济自由与经济法的关系是"以人为本"的科学发展观与构建和谐社会的基本要求。

一、经济自由的法律界定
在政治、经济哲学中,经济自由被广泛地用于描述一种思想或观念,以致其外延缺乏清晰地界定。我国宪法条文上并未列示经济自由这个概念,但是一般认为宪法修正案的人权条款是一种"概括性人权保障",即对于一些虽然未被宪法列明但已被普遍承认基本权利具有兜底功能,经济自由的部分内容在类型化后可以也应当纳入人权保护范畴。笔者认为,经济自由包括财产权和经济活动自由两项基本内容。财产权是一项重要的基本人权,法国启蒙思想家卢梭指出,"财产权的确是所有公民权中最神圣的权利,它在某些方面,甚至比自由还更重要。" [2] (P25 )财产权的保护不仅意味着财产权本身不受侵犯,而且要求对这种权利的行使不能受到干涉,即主体享有以财产权为基础的经济活动自由。德国学者分析《基本法》第 2 条第1 款,"每个人都有自由发挥特长的权利",指出经济活动自由的表现形式主要包括:合同自由;价格自由;竞争自由;广告自由;行为自由;消费自由;生产自由;企业主对经济资料进行信息自决的自由;经济目标的破坏不妨碍该目标追求者私人领域的个人自由;销售自由;经济自律自由;外国人的职业自由;决定是否承担不必要的公共经济协会成员义务的自由,此外,依据《基本法》第 9条应有经济联合与协作自由,依据《基本法》第 12 条还有职业自由、工作区域保护与迁徙自由。 [3] (P157-158 )美国宪法学者对经济活动自由的理解是,包括四项内容:首先是创设自由,自由进入市场,无需正式许可就可以从事活动;其次是竞争自由,进行自由、公平的竞争,即使竞争失败者淘汰出局,蒙受损失;再次是合同自由和消费自由,自由选择交易对手和交易内容;最后是结社自由,个人或企业可以建立经济组织和其他经济联合体,雇员可以组织工会和进行集体行动。 [4] (P164-178 )笔者综合上述学者的观点,并结合经济法的调整范围,认为经济活动自由应包括:经营自由,市场主体可自由选择参与市场活动的组织形式,以及享有经营方式、经营范围以及经营决策的自由;竞争自由,自由选择竞争对手、竞争领域、竞争策略,并自我承担竞争后果;交易自由,自由选择交易对象,安排交易条件,设定交易对象,从商品、服务到经营权等;自治自由,组建和运作自己的自律性组织,自主管理内部事务。总之,经营自由、竞争自由、交易自由和自治自由以财产权为基础,是财产权的自然延伸,并且,共同构成经济自由的基本内容。

二、经济自由的意义和相对性
"一方面,经济安排中的自由本身在广泛的意义上可以被理解是自由的一个组成部分,所以经济自由本身是一个目的,其次,经济自由也是达到政治自由的一个不可缺少的手段。" [5] (P11 )弗里德曼的论述揭示经济自由具有目的和手段双重价值。就目的价值而言,"私人财产是个人自由以其最初级的形式对个人自由的体现,而市场自由则是个人基本自由不可分割的组成部分"。 [6] (P88-89 )首先,经济自由是实现经济增长和制度创新的重要的激励机制,正是信赖投入成本而产生的收益的可以安全取得和享用,劳动、节俭和积累才能持续地发生,而不是尽最大可能"吃掉和用掉"。其次,经济自由将中世纪的农奴从封建枷锁中解放出来,并造就成以出卖劳动力为生的无产者,使资本雇佣劳动成为可能。最后,市场经济是分散决策机制,人的独立主体和相互的平等属性成为必要,自由意志对财产、劳动的处分也借助契约的形式得以实现。就手段价值而言,哈耶克已经明确地指出,对于经济自由的剥夺是通往奴役之路。 [7] (P91 )

自由不是绝对的,而是相对的。自由界限的最外层就是客观条件的约束,正如,爱尔维修所说,"所谓自由人,就是指不戴手铐脚镣、也不受监狱关押,也不会因为害怕惩罚而象奴隶一样只限于在某一个地域之内活动的人……不能象鹰隼那样飞翔、象鲸鱼那样遨游,这并不是不自由。" [ 8]( P173) 但是,自由的最重要约束,不是上述的自然限制,而是社会限制,即人作为社会动物而必须忍受的社会控制。随着经济社会发展,从自给自主的小农经济进入以市场为纽带、社会分工为基础的市场经济,人与人关系越来越密切,经济自由被附加的社会控制也越来越强。因此,1989 年法国《人权宣言》第17 条所诏告的——"神圣不可侵犯的权利"——财产权,在1919 德国《魏玛宪法》第153 条第3 款被表述为,"财产权伴随着义务,其行使必须同时有益于公共福利",20 世纪以来,西方各国的宪法已经普遍地接受财产权的这种社会化的变化。此外,与具有静态特征的财产权相比,经济活动自由具有动态性导致其外部影响性更大,受到限制也自然就更多,例如,经营自由中对经济组织形式的选择必须在法律设定的个人、合伙、公司或信托范围内,在特殊领域,则限制更为严格;竞争自由则必须遵循善良风俗等基本规则;交易自由中特殊商品或服务的交易条件必须在规范约束下;自治自由的规章制定、奖惩行使都要受到外界监督等。但是,值得注意的是,有学者认为,"对权利的限制主要来自于两个方面:一方面是权利相互之间的限制(内部限制),即一个权利对另一个权利的限制,一个人的权利对另一个人权利的限制;另一方面是实现秩序、福利及良俗美德所需的对权利的限制(外部限制)。" [9] (P210 )笔者主张,权利是分析的唯一逻辑起点,权利的限制只能来自于他权利,而裁量冲突双方的优越性以及优越程度,应以道德和法律的公平观念为标准。经济自由是一项市场主体的基本权利,自然优越于其他次生权利,所以,经济自由限制的合理性只能来自经济自由或其他基本权利,而不是简单诉诸"公共福利"或"社会利益"等比较宽泛的概念。此外,应补充说明的是,限制经济自由的基本权利并不应狭隘的指向他人,即使同一主体上也可能产生权利的冲突和协调,例如,现代社会公民的消费清单上除了私人产品外,还需要国防、司法和灯塔等国家提供的公共物品,因此公民基于维护自己生存的需要,必须允许国家以征税的方式合法的"侵犯"自己的财产权。

三、经济自由与经济法
国家有义务尊重和保障经济自由。尊重经济自由要求国家与市场保持距离,市场运转协调的地方不应有国家的影子,一旦出现运转失灵,建立在自治自由基础上的社会组织也是优先手段,而国家干预居于末席,这也是所谓辅助性原则的要求。尊重经济自由仅仅是国家的一项消极义务,国家的积极作为才是市场经济中经济自由得以实现的关键。市场是权利交换的场所,也是权利冲突的地方,不同主体的经济自由在市场上发生碰撞,划分彼此合理的界限成为必要。伦理道德、内部自律固然可以成为权利界限划分的依据,但是缺乏足够的权威性是其实施的软肋。那么,超然于市场、社会之外兼具合法暴力的国家就成为经济自由冲突的比较理想的裁断者。市场经济初期,经济自由对于国家的要求是较小的,国家按照公平正义的观念和市场规律制定法律规范——主要为民商法——界定财产权范围,经济活动的基本要件以及风险和责任的承担,如果权利冲突现实的发生,且无法以和解、调解乃至仲裁等私人方式解决,那么,国家提供法庭依据前述法律规范为准绳予以裁判,并以强制力为执行的保障,最终协调经济自由之间的冲突,总之,国家仍然为"守夜人"的角色。但是,随着市场经济的发展,生产社会化,交易复杂化,空间的扩大化,经济自由的保护需要国家以更积极的姿态介入市场运行。此外,保护一方的经济自由,也意味对另一方经济自由的限制。此外,经济法对经济自由的限制还可能由于其他人权要求,例如,国家运用宏观调控以履行生存权、发展权过程中也会限制一定的经济自由,又如,国家执行保护、履行人权的物质基础就是通过限制公民财产权而获得的国库收入。

人权意义上的经济自由与私法上的物权、合同自由等应当在法理上予以明确区分。前者私人个体对国家的抵抗或要求,后者是私人个体之间处理冲突的依据,虽然现代人权理论认为,保护人权作为整个法律体系应当遵循的基本原则,私法上所谓一般条款可以成为人权与私权贯通的桥梁或纽带,但是必须承认的事实是,《合同法》、《物权法》等民事法律规范对于经济自由保护发挥的仅是间接作用。经济法才是经济自由的保护神,因为经济法是直接规范国家干预市场行为的部门法,国家对经济自由的尊重、保障或者限制都应当受到经济法的约束,经济法也应当秉持保护经济自由的精神,确定国家干预市场的方式、程序和界限。

四、例证:反垄断法与竞争自由权
反垄断法是经济法的重要分支之一,也一向被视为市场经济的宪章和经济民主的基石,我国《反垄断法》已经进入全国人大常委会的审议阶段,反垄断法理论研究也是如火如荼,有的学者提出,市场主体拥有自由竞争权,即竞争者制止垄断行为侵害其商业利益的权利,也可以说是竞争者对在自由竞争条件下所能够合理预期的商业利益的维护权。 [10] 这种权利分析范式符合法学研究规律,但是这种新型权利判断必须有充分的论证,否则权利通货膨胀无助于对实践的理论指引。笔者认为,竞争自由权是从经济自由这项基本权利合理推定得出,而不是所谓反垄断法所创设的,反垄断法的意义是明确国家尊重、保障竞争自由权的法律义务以及实施手段。以上分析,具有市场主体的经济自由是包括自由选择竞争对手、竞争领域、竞争策略,并自我承担竞争后果的竞争自由。在市场经济早期,竞争自由的核心内容是市场主体对国家干涉行为的抵抗,即将经济特权从市场活动中驱赶出去,这也是亚当·斯密所倡导的"夜警国家"观念。但是,无限制的自由竞争导致垄断产生,垄断的存在又反过来限制了竞争自由,形成对自由竞争的扼杀。例如,两个以上的市场主体之间,或者以合同的方式形成联盟,或者通过联合、兼并的方式结为一体,这本身是该市场主体运用经营自由和交易自由的行为,但是就相对竞争对手而言,他们的竞争自由却因此受到不合理的限缩。又如一些具有支配地位或交易优势的市场主体进行超高定价、交易歧视、价格倾销、捆绑销售及拒绝交易滥用经济自由行为,市场弱者的竞争自由名存实亡。传统的民商事立法和司法不能有效治理这种危害经济自由的现象,甚至成为背书者。因此,为矫正这些弊端,应创建"规制国家",通过反垄断法的授权,建立预防、监控和处理三位一体的管理体制,规制限制竞争和垄断,保障经济自由的公平配置。

参考文献:

[1] 张千帆.宪政、法治与经济发展[M].北京:北京大学出版社,2004.

[2] 【法】卢梭 .论政治经济学[M].王运成译.北京:商务印书馆,1962.

[3] 【德】罗尔夫·斯特博 .德国经济行政法[M].苏颖霞,陈少康译.北京:中国政法大学出版社1999.

[4] 【美】路易斯 •亨金,阿尔伯特• J•罗森塔尔.宪政与权利 [M].郑戈,赵晓力,强世功译.北京:生活 •读书•新知三联书店 ,1996.

[5] 【美】米尔顿 •弗里德曼.资本主义与自由[M].张瑞玉译.北京:商务印书馆,2004.

[6] 【英】约翰 •格雷.自由主义[M].曹海军,刘训练译.长春:吉林人民出版社 ,2005.

[7] 【英】弗里德里希 •奥古斯特•哈耶克 .通往奴役之路[M].王明毅,冯兴元,等译.北京:中国社会科学出版社,1997.

[8] 【英】彼得 •斯坦,约翰• 香德.西方社会的法律价值[M].王献平译.北京:中国人民公安大学出版社,1989.

[9] 程燎原 ,王人博.权利及其救济[M].济南:山东人民出版社,1998.

[10] 胡小红 .论反垄断法所创设的自由竞争权[J].学术界,2005(5):86-92.


关于举行《城镇排水与污水处理条例(送审稿)》行政许可事项听证会的公告

住房和城乡建设部


关于举行《城镇排水与污水处理条例(送审稿)》行政许可事项听证会的公告



  根据国务院2009年立法工作计划,为了加强城镇排水与污水处理设施建设,保障城镇排水与污水处理设施安全正常运行,防治城镇污水的污染和内涝灾害,保护和改善环境,保障人民生命财产安全,促进经济和社会可持续发展,我部起草了《城镇排水与污水处理条例(送审稿)》。按照《行政许可法》的规定,我部决定就《城镇排水与污水处理条例(送审稿)》中拟设立的行政许可事项召开听证会。现将有关事项公告如下:

  一、听证事项

  (一)拆迁、移动城镇公共排水与污水处理设施的审批

  因工程建设需要拆迁、移动城镇公共排水与污水处理设施的,建设单位应当报经排水主管部门同意,并承担重建、改建费用。

  (二)污水处理厂运营单位技术负责人、生产运行关键岗位人员的持证上岗

  污水处理厂运营单位的技术负责人、生产运行关键岗位人员,应当经过专业培训,并经省、自治区人民政府住房和城乡建设主管部门和直辖市人民政府排水主管部门考核合格后,持证上岗。

  (三)污水处理厂停运的审批

  污水处理厂因设施检修、大修等情形需部分停运或者停运的,污水处理厂运营单位应当事先向排水主管部门和环境保护主管部门报告,并按规定时间恢复正常运营;可能造成未经处理的污水直接排放自然水体的,经排水主管部门和环境保护主管部门同意后,方可实施。

  二、听证会时间、地点

  听证会定于2009年5月22日上午在北京世纪国建宾馆举行。

  三、听证会代表

  1、污水处理厂运营单位代表3名,污水处理从业人员代表3名,排水与污水处理设施养护单位代表1名,地方排水主管部门代表1名,地方环境保护主管部门代表1名。

  2、特邀排水与污水处理专家代表2名。

  听证会代表按照报名先后顺序,从报名人员中选择确定。

  四、报名时间、方式和要求

  (一)报名时间

  符合条件的单位和个人,可以向住房城乡建设部法规司报名。报名时间自2009年5月13日起,截止时间为2009年5月20日下午5时整。

  (二)报名方式

  采用传真方式报名,传真号为:010—58933552

  (三)报名要求

  单位报名的,应当写明单位名称、通信地址、邮政编码、代表单位参加听证人员的姓名、职务、联系电话以及对听证事项的意见和主要理由。

  个人报名的,须年满18周岁,并写明姓名、性别、年龄、职业、文化程度、居民身份证号码、工作单位及职务、通信地址、邮政编码、联系电话、对听证事项的意见和主要理由。

  报名者所报材料不符合上述要求的,报名无效。

  五、听证会参会通知

  参加听证的代表名单确定后,由我部书面通知。听证会代表凭书面通知和相关身份证明文件(代表单位参加听证的,应当有单位介绍信或者委托书)在指定时间、地点领取参会证,凭证进入会场。

  京外个人代表在京参加听证会期间的食宿费用,由住房城乡建设部承担,其他代表的上述费用由其所在单位承担。

  附件:《城镇排水与污水处理条例(送审稿)》行政许可事项听证会规则



住房和城乡建设部办公厅
二○○九年五月十二日



附件:

《城镇排水与污水处理条例(送审稿)》
行政许可事项听证会规则

  为保证《城镇排水与污水处理条例(送审稿)》行政许可事项听证会顺利进行,制定如下规则:

  一、听证会人员组成

  1、主持人1名,书记员2名;

  2、起草机构介绍人2名;

  3、听证会代表11名。

  二、听证会程序

  1、听证会代表凭书面通知和相关身份证明文件在指定的时间、地点领取参会证,凭证进入会场;

  2、主持人宣布听证会开始,介绍到会的听证主持人、起草机构介绍人、听证会代表,宣布听证事项及注意事项,告知听证会代表权利和义务;

  3、起草机构介绍人介绍《城镇排水与污水处理条例(送审稿)》设定行政许可的基本情况和主要内容;

  4、听证会代表围绕听证事项发言,每人发言时间不超过10分钟;

  5、主持人简要总结,宣布听证会结束。

  三、听证主持人职责

  1、主持听证会,确定听证会代表的发言顺序;

  2、维持听证会秩序,保证听证会顺利进行。

  四、听证会代表的权利和义务

  1、听证会代表的权利

  ①经主持人许可,进行发言;

  ②提出支持自己陈述意见的相关材料和依据。

  2、听证会代表的义务

  ①遵守听证会的规则和纪律;

  ②保证所陈述内容的真实性;

  ③根据主持人的要求,提供有关材料;

  ④保守国家秘密和商业秘密。

  五、听证会代表意见的采用

  1、听证会代表意见:听证会代表有书面意见材料的,可以提供书面意见。

  2、听证记录:工作人员负责听证记录。

  会后对本次听证会代表意见进行汇总,供修订《城镇排水与污水处理条例(送审稿)》时参考;采纳情况将反馈听证会代表。