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自贡市人民政府办公室印发《自贡市林权流转管理办法(试行)》的通知

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自贡市人民政府办公室印发《自贡市林权流转管理办法(试行)》的通知

四川省自贡市人民政府办公室


自贡市人民政府办公室印发《自贡市林权流转管理办法(试行)》的通知

自府办发〔2009〕28号


各区、县人民政府,市级各部门:
《自贡市林权流转管理办法(试行)》已经市政府同意,现印发你们,请认真组织实施。


二○○九年八月二十一日




自贡市林权流转管理办法
(试 行)

第一章 总 则

第一条 为了规范我市森林、林木所有权、使用权和林地使用权(以下简称林权)流转工作,维护林权所有者与使用者的合法权益,根据《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国农村土地承包法》、《四川省林权流转管理办法(试行)》(川林发〔2009〕155号文印发)等法律、法规和文件的规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称林权流转,是指林权权利人将其可以依法流转的森林、林木的所有权或使用权和林地的使用权,依法全部或部分有偿转移给公民、法人及其他组织的行为。
林权权利人是指森林、林木和林地的所有权或者使用权的拥有者。
林权流转不包括森林内的野生动物、国家重点保护的野生植物、矿藏物和埋藏物。
第三条 凡在本市行政区域内进行林权流转,均适用本办法。
征用、征收、占用林地不适用本办法。
第四条 林权流转应有利于保护和发展森林资源,遵循依法、自愿、公平、公正的原则进行,不损害国家、集体和社会公共利益。
第五条 林权流转,可以采取转包、租赁、互换、拍卖、招标、转让、作价入股以及法律、法规允许的其他方式进行。流转后的林权,可以依法继承、担保、入股和作为合资、合作的出资或合作条件,也可以按本办法规定实行再次流转,但不得将林地改变为非林地。
第六条 县级以上林业行政主管部门负责对本行政区域内的林权流转活动进行监督管理。

第二章 流转范围

第七条 公民、法人和其他组织依法取得的权属清楚的下列森林、林木和林地可以依法流转:
(一)用材林、经济林、薪炭林;
(二)用材林、经济林、薪炭林的林地使用权;
(三)用材林、经济林、薪炭林的采伐迹地、火烧迹地以及县级以上人民政府规划的宜林地的使用权;
(四)法律、法规规定的其他可流转的森林、林木、林地。
第八条 下列森林、林木和林地不得流转:
(一)重点生态防护林、特种用途林;
(二)森林、林木、林地权属有争议的;
(三)未依法办理林权登记并取得林权证的;
(四)已依法抵押、提供担保的森林、林木、林地,抵押人、担保人未书面同意流转的;
(五)法律、法规规定的其他不宜流转的森林、林木、林地。

第三章 流转双方的条件、权利和义务

第九条 流转双方必须是具有民事行为能力的公民、法人和其他组织。外商应持有能证明其身份和资信的有效文件和证明。
第十条 流出方必须是森林、林木所有权人,林地所有权人或使用权人。
第十一条 流出方享有流转林权所取得的收益,以及按合同约定收回森林、林木、林地的权利。
第十二条 流出方应承担以下义务:
(一)依照流转合同的约定向流入方移交森林、林木所有权或使用权和林地使用权,以及实物资产;
(二)在流转有效期间,不得干扰流入方依照合同开展正常生产经营活动;
(三)督促流入方履行合同或协议,及时向林业主管部门报告流入方的违法行为。
第十三条 流入方享有以下权利:
(一)开展林木培育,林下种植、养殖、培植及森林旅游等林业生产经营活动;
(二)依法采伐利用森林、林木。在流转期内,对所取得或培育的森林、林木可再流转,并获得流转收益。
(三)森林、林木所有权或使用权和林地使用权,在流转期内允许继承,并可以作为贷款或其他债务的抵押物;
(四)依法享受有关扶持和优惠政策。
第十四条 流入方应承担以下义务:
(一)履行流转合同规定,及时交付流转金;
(二)在规定的期限内完成林地的植树造林或林业开发任务;
(三)保护森林、林木、林地资源,依法采伐森林、林木后及时更新造林;
(四)搞好护林防火、森林病虫害防治工作,依法保护野生动植物。
第十五条 流转双方必须遵守国家有关法律、法规和政策,接受林业行政主管部门的监督。

第四章 流转程序

第十六条 国有林权流转及其流转方式应按规定报有关主管部门审核、批准,并依法进行监督管理。
集体林权流转及其流转方式、流转底价等,应当提前30天在本村进行公示,并经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意。集体林地使用权流转给本集体经济组织外的单位或者个人,还应经乡(镇)人民政府批准,并报县级林业行政主管部门备案。
农村集体经济组织成员通过家庭承包取得的林权的流转,必须向农村集体经济组织提出书面流转申请,征得其同意。
合资经营、合作经营或者权属共有的林权流转,应当征得合资方、合作方或者权属共有方的同意。
第十七条 国有森林、林木、林地流转和集体统一经营的森林资源流转前,应当按照国家和省有关森林资源资产评估办法和技术规程进行评估,并出具评估报告。
自森林资源资产评估基准日起满1年后再进行流转的,应当重新进行森林资源资产评估。
其他所有制的森林资源流转是否进行森林资源资产评估,由其林权权利人自主决定。
第十八条 委托拍卖企业拍卖森林资源,依照《中华人民共和国拍卖法》的有关规定执行。
非委托拍卖企业拍卖森林资源,应当在森林资源所在地的林业、监察等有关部门的监督下依照下列程序进行:
(一)流出方在森林资源流转前7日发布公告;公告一般包括拍卖标的、拍卖形式、竞买者条件、竞买者登记期限、竞买时间、竞买地点等内容;
(二)竞买者在公告规定的期限内向出让方登记,领取有关资料;
(三)流出方审查竞买者条件;
(四)符合条件的竞买者不得少于3个,并应当向流出方交纳保证金后再参加竞买;
(五)竞买价高者为流入方,但最高价不得低于流转底价;流入方应当场与流出方签订流转合同。其他竞买者交纳的保证金,由流出方当场如数退还。
第十九条 招标流转森林资源,依照《中华人民共和国招标投标法》的有关规定执行。
第二十条 协议流转森林资源,应当按照下列程序进行:
(一)流转双方依法协商;
(二)流转双方签订流转合同。
集体森林资源采取协议方式流转,应当接受村务监督小组监督,其流转价不得低于底价。

第五章 流转管理

第二十一条 林权流转,当事人应当签订书面合同。合同的内容由双方当事人约定,一般包括下列内容:
(一)流出方和流入方的名称或姓名、工作单位和住所;
(二)流转森林、林木和林地的林地类型、坐落位置、面积、四至界线、宗地地形图(示意图)、林种、树种、林龄、蓄积量、株数、林产品常年产量等;
(三)流转期限及起止时间;
(四)流转价款及支付方式、支付时间;
(五)流转双方的权利、义务及责任;
(六)流转林地的用途;
(七)合同期满后森林、林木和林地存量的处置方式;
(八)违约责任以及解决纠纷的途径;
(九)流转双方认为应当约定的其他内容。
林权流转合同一式5份,流转双方各执1份,发包方、林权所属乡(镇)人民政府和县级林业行政主管部门各执1份。
第二十二条 林权流转期限,应根据森林、林木的林种、树种、林龄、面积以及林地开发目的、开发形式,由流转双方协商确定,流转期限最长不得超过70年,且不得超过流出方林权有效期限。
第二十三条 流入方再次流转森林、林木和林地的,应当征得原流出方同意,并不得超过合同剩余期限。
林权流转不得损害原权利人的合法权益。
第二十四条 林权流转后需要采伐林木的,应依法申请办理林木采伐许可证。实施林木采伐后,应于当年或者次年内,按照当地县级以上林业主管部门的规划,完成更新造林,并通过该林业主管部门的造林成效验收。未按要求完成采伐迹地更新造林任务的单位和个人,林业行政主管部门不得再次核发林木采伐许可证。
第二十五条 林权流转时,流出方已依法取得的林木采伐权可以随同流转,流入方采伐林木按照林木采伐的有关规定执行,当事人另有约定的除外。
第二十六条 林地在流转期间,因国家建设确需征用、征收、占用的,其森林、林木及附着物补偿费的分配按流转合同约定办理;合同未作约定的,由双方协商处理。林地补偿费、安置补助费归林地所有权人。
第二十七条 国有森林、林木和林地流转收益应当实行专户管理,主要用于职工安置、清偿债务以及森林资源培育和管护。
市、县级林业行政主管部门应当加强对国有森林、林木等流转收益使用情况的监督检查。
第二十八条 国有林权流转和集体统一经营的山林林权流转,应当依法公开采取拍卖、招标的方式,按规定程序,在依法设立的产权交易机构进行。
第二十九条 林权权利人应当根据《中华人民共和国森林法》和《中华人民共和国森林法实施条例》、《林木和林地权属登记管理办法》和《四川省集体和个人林权登记发证实施办法》等有关规定,申请办理林权初始登记。林权流转后,流转双方应及时到县级以上人民政府林业行政主管部门办理权属变更登记手续。
变更登记应由流入方会同流出方共同申请办理。
第三十条 办理林权变更登记手续时,流转双方应向林业行政主管部门提供下列材料:
(一)流转合同;
(二)林地类型、坐落位置、四至界限、面积及宗地地形图(示意图),现有林木资源状况,包括林种、树种、林龄、蓄积量等;
(三)基础设施和其他附着物现状;
(四)林权证书;
(五)其他应当提供的资料。
第三十一条 本办法实施前已流转的森林、林木和林地,未办理权属变更登记手续的,流出方和流入方应依照本办法规定,及时向县级以上林业行政主管部门提出申请,符合条件的,补办权属变更登记。

第六章 相关责任

第三十二条 违反本办法有关规定或弄虚作假骗取林权权属变更登记的,由发证机关依法注销权属登记。
第三十三条 进行森林资源资产评估的机构弄虚作假、徇私舞弊的,其评估结果无效;造成损失的,由其依法承担赔偿责任。
第三十四条 林业行政主管部门工作人员在办理森林、林木和林地流转变更登记过程中滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法移交司法机关追究刑事责任。
第三十五条 违反本办法规定的其他行为,依照有关法律、法规和规章的规定处理。

第七章 附 则

第三十六条 本办法由自贡市林业局负责解释。
第三十七条 本办法自发布之日起施行。


论抽象行政行为纳入行政复议的范围

马怀德
内容提要
抽象行政行为是政府行为中的重要表现形式之一。现行体制下对抽象行政行为的监督途径很多,但实际收效甚微。因此,有必要加强对抽象行政行为的有效监督,其中最主要的监督途径就是将其纳入行政复议范围。本文根据我国现行法律的规定,结合行政复议实践和海外经验,提出了将抽象行政行为纳入复议范围的必要性和可行性,并对抽象行政行为进入复议范围后面临的申请复议条件、复议管辖、复议效果、复议决定的性质等问题进行了初步探讨。
关键词 抽象行政行为 行政复议 监督 范围
对抽象行政行为复议监督问题是理论界及实际部门十分关注的问题,从1990年起草《行政复议条例》起,就有人主
张将抽象行政行为纳入复议范围,但由于当时条件所限及认识的不统一等原因,最终未能如愿。7年过去了,随着修改《行政复议条例》工作逐步展开,抽象行政行为的监督问题再度被提上议事日程。那么,抽象行政行为究竟指什么?包括哪些表现形式?在目前监督体制下,有无必要将其纳入复议范围,能否找到相应法律依据?一旦纳入之后,又将面临哪些问题等等,均是理论界应当回答的。本文试图就上述问题作一粗浅分析,以期引起讨论。

一、抽象行政行为的概念及范围界定


抽象行政行为是一个学理概念,是指行政机关针对非特定主体制定的,对后发生法律效力并具有反复适用力的规范性文件的行为。从特征上说,非特定人是相对特定人而言的;对后发生法律效力是指其效力及于未来;可以反复适用是指可以不止一次地适用该规范性文件,符合上述三个条件才能称为抽象行政行为。例如,县政府关于某项收费的文件是针对非特定人的,而且对未来生效,但对相对
人不能反复适用,不具备第三个条件,因此,收费文件不是抽象行政行为。关于抽象行政行为的范围,理论界普遍认为,抽象行政行为是行政机关制定法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的行为。上至国务院,下至乡政府,各级行政机关都有权依据宪法和组织法实施抽象行政行为。①从我国抽象行政行为的范围看,有必要对包括行政法规在内的所有抽象行政行为加以监督和规范,但从我国的法制现状及法规、规章在执法过程中所起的作用看,将所有抽象行政行为纳入复议范围不太现实。权衡现行体制下抽象行政行为对行政管理发挥的作用及存在的问题两方面关系,笔者认为将纳入行政复议范围的抽象行政行为界定为规章及规章以下规范性文件为宜。本文抽象行政行为的概念除特别说明外,均指规章及规章以下规范性文件。

二、现行体制下对抽象行政行为的监督途径


根据我国1991年1月1日起施行的《行政复议条例》第10条第一款第一项的规定,公民、法人和其他组织对行政法规、规章或者具有普遍约束力的决定、命令不服的,不能申请复议。关于抽象行政行为不能申请复议的理由,《国务院法制局关于〈行政复议条例(草案)〉的说明》给予了权威性解释:"对抽象行政行为和内部行政行为的监督,同对行政仲裁、行政调解以及国防、外交等国家行为的监督一样,现行法律、行政法规都分别有相应的规定。由这些行为引起的争议,只要按有关规定办理即可,没有必要走复议这个程序。"②在当时看来,尽管抽象行政行为也可能会损害公民、法人或其他组织的合法权益,但解决这一问题已有其他途径,无需纳入行政复议范围。那么这里所说的其他监督途径指什么呢?
(一)人大和上级行政机关的监督

从宪法、组织法的规定来看,首先,全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;其次,县以上地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令;再次,国务院有权改变或者撤销各部委以及地方各级人民政府不适当的命令、指示和决定、规章;最后,县以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。
(二)备案审查、法规清理和诉讼监督

从具体做法上看,国务院各部委和地方各级人民政府制定的规章要向国务院备案,国务院通过备案审查可以发现规章中存在的不当或违法问题,从而加以纠正。有些省、自治区或直辖市人民政府也要求其所属工作部门和下级人民政府将其规范性文件上报备案。此外,国务院在组织清理规范性文件过程中可以发现抽象行政行为存在的问题并予以解决。人民法院通过行政诉讼也可以解决一部分抽象行政行为存在的问题。
(三)行政复议机关审查具体行政行为的时的间接监督

根据我国《行政复议条例》第43条的规定,复议机关在审查具体行政行为的合法性时,如果发现具体行政行为所依据的规范性文件与上一级规范性文件相抵触时,有权在其职权范围内予以撤销或者改变。复议机关无权处理的,向其上级机关报告,上级机关无权处理的,提请有权机关依法处理。

这些看似完备的监督制度实际上收效甚微。究其原因无外乎两点:一是上述监督几乎都是机关之间或者机关内部的监督,由于缺少有效的程序规则,因而无法顺利进行。二是
在这些监督形式中,没有行政行为的利害相关人参与,同于缺少程序的发动者,无法沟通行政行为主体和行政相对人之间的关系,使得上述监督形式有名无实。

三、将抽象行政行为纳入行政复议范围的必要性


如前所述,在我国现行体制中,对抽象行政行为不能申请复议,只能通过其他监督途径解决违法实施抽象行政行为的问题。然而,无论从理论上还是从实际情况看,现行的监督机制并未能有效地发挥作用。而且随着抽象行政行为的增多。违法实施抽象行政行为的问题日趋严重。于是,理论界关于抽象行政行为纳入复议范围的呼声再度高涨。③概括起来,将抽象行政行为纳入复议范围的必要性有以下几方面:
(一)抽象行政行为本身性质的需要

我国《行政复议条例》规定对具体行政行为不服可以申请复议,但对抽象行政行为不能申请复议。很显然,这在逻辑上是说不通的,对相对人也不公允。因为具体行政行为毕竟是针对个别人的,即使违法,对相对人造成的损失也是局部的。但抽象行政行为则不同,它是针对普遍对象作出的,适用的效力不止一次,具有反复性、加之层次多、范围广,因而产生的影响要远远大于具体行政行为。一旦违法,将会给众多人造成损失,如果复议机关不能受理对违法抽象行政行为提出的复议申请并予以撤销,那么就有可能导致违法不当的抽象行政行为造成的侵害在一定范围内连续发生,使更多的相对人蒙受损失。从这个意义上说,抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力,因此更有理由将抽象行政行为纳入行政复议范围。
(二)改变抽象行政行为违法现状的需要

由于立法排除了对抽象行政行为的复议监督,其他监督机制又跟不上,致使抽象行政行为违法问题日趋严重。有些行政机关,特别是基层行政机关,习惯于使用抽象行政行为违法征收财物、摊派费用、设置劳役。还有一些行政机关为了争夺收费权、处罚权、许可权,推卸职责和义务,不顾法律权限和分工,随意通过抽象行政行为扩张本地区、本部门的权限,导致规章打架、冲突、重复和管理失控。对于这些问题,因立法明确排除对抽象行政行为的复议,其他监督机制又难以奏效,于是,形成了对抽象行政行为监督的真空地带。要改变这一现状,首先要将抽象行政行为纳入复议范围。
(三)上级行政机关对下级行政机关的全面监督的需要

我国宪法和法律规定了上下级行政机关之间的全面监督关系,监督的内容从制定法规政策、实施抽象行政行为到执行法律、实施具体行政行为等各方面。但现行的行政复议制度只体现了上下级之间有关具体行政行为的监督关系,却未能解决对抽象行政行为的监督,这说明现行的复议制度实质上是一种不全面的监督形式。从上下级行政机关之间的监督关系应当是全面监督的角度看,完全有必要将抽象行政行为纳入行政复议的范围。

四、将抽象行政行为纳入行政复议范围的可行性

(一)现行法律提供了复议机关对抽象行政行为监督审查的法律依据

《谈谈作为法学学科的欧洲法学——欧洲法导读》

作者:张恩民


一、引子

50多年前,当欧洲煤钢共同体条约 签署时,没有人能预料到欧洲一体化会发展到今天的程度:以欧洲各大共同体为第一支柱、以共同的外交与防卫政策为第二支柱、以刑事案件的警务与司法合作为第三支柱,以欧洲联盟为穹顶,一座宏伟的欧洲统一大厦的雏形已经呈现在人们的面前。
欧洲一体化的发展,已经远远超出了当初人们的期待,欧洲联盟的出现及其发展是欧洲一体化进程中的一个里程碑。而且,欧洲一体化的进程并没有就此止步不前;这种进程仍在继续。目前,在许多领域,人们不能无视欧洲各大共同体所占据的举足轻重的地位。
在《欧洲煤钢共同体条约》(条约存续期限已于2002年届满)、《欧洲共同体条约》、《欧洲原子能共同体条约》以及后来的《欧洲联盟条约》及其各个修订版本的基础上,为了在这些条约所涉及的领域建立一个内部统一大市场,各个成员国把原来属于内国的一部分主权让渡给了欧洲煤钢共同体、欧洲共同体以及(2002年之前的)欧洲原子能共同体以及各大共同体的各个机构。目前,在这些机构中,原则上讲,(部长)理事会拥有立法权,欧洲委员会享有行政执行权,欧洲法院负责司法权(包括对各大条约司法解释),欧洲议会享有立法参与与监督权,一个分权与制衡的体制已经逐步形成。成立各大共同体的条约以及欧洲联盟条约及其各个修订后的版本构成了欧洲法的基础,因而被称为是基础性的共同体法 (Primaeres Gemeinschaftsrecht)。各个机构根据基础性的共同体法所颁布的条例、指令、决定等属于派生性的共同体法(Sekundaeres Gemeinschaftsrecht)。这两部分法律规范是目前欧洲法的主要组成部分。在实施欧洲法的过程中,欧洲法院的判例起到了至关重要的作用:在很多情况下,欧洲法院通过先行裁决程序以及其他程序做出判例,就具体案件中适用共同体法的问题做出司法解释;这些司法解释所体现出来权威性、灵活性与创造性,不得不令人联想到“法官造法”这一功能。

二、欧洲法概念的内涵与外延

1、欧洲法的主线
欧洲一体化的进程是欧洲法产生、发展的主线。1952年7月25日,《欧洲煤钢共同体条约》正式生效,欧洲煤钢共同体(EGKS)正式成立。从此,各成员国把煤炭钢铁的生产经营管理共同交给一个具有“超国家的”共同体及其“高级管理局”(欧洲委员会在煤钢共同体的名称)来管理,欧洲一体化迈出具有划时代意义的实质性第一步。1958年1月1日《欧洲经济共同体条约》生效,欧洲经济共同体(EWG)成立。《欧洲原子能共同体条约生效》,欧洲原子能共同体(EAG)成立。当时,三个共同体当中,欧洲经济共同体是三个共同体中最重要、权限最大的共同体,凡不属于煤炭、钢铁以及原子能范畴的经济事务(比如农业、贸易、货币等)大都属于欧洲经济共同体管辖。从此,欧洲各大共同体成为各个成员国经济上紧密联盟的象征,欧洲一体化也向着全面、实质性方向前进。1993年1月1日,《马斯特里赫特(Maastricht)欧洲联盟条约》生效。根据该条约,欧洲经济共同体(EWG)更名为欧洲共同体(EG)。条约提出了经济与货币联盟的目标,并对实现货币联盟规定了三个阶段。各大共同体的各个机构被冠名为欧洲联盟的机构。作为第一支柱的欧洲各大共同体与“共同的外交与防卫政策合作领域”以及“有关刑事案件的警务与司法合作领域”等两大支柱共同支撑起欧洲联盟这座大厦的穹顶。自2002年开始,煤钢共同体条约下的产业领域全部被转移到欧洲共同体条约的框架下,欧洲共同体条约调整的产业领域范围进一步扩大。这期间,以启用欧元(EURO)为标志的、在经济与货币联盟方面实现的一体化简直是革命性的。
与已经签署的各大条约相比,拟议中的欧洲宪法 更具有划时代的意义。目前,欧洲各共同体/欧盟成员国已经组成了阵容强大的制宪会议,欧洲宪法条约的草案文本也已经初步形成。尽管人们对欧洲宪法的制定存在很大的疑问和争议,但是,欧洲制宪会议与宪法草案的提出,已经表明了欧洲各国把一体化进程继续推向深入的巨大勇气。
在本书中,沿着这条主线,我们也不难看出:欧洲一体化每向前发展一步,都由相关的条约(或条约议定书)以法律的形式予以确认下来。因此,研究欧洲法,首先就应当从这些条约所体现的一体化程度入手,这样才能从源头上把握欧洲法最新进展。

2、欧洲法的性质与调整对象
基础性的共同体法是以国际条约的形式存在的。从形式上看,这些条约带有典型的国际公法特征:条约的谈判、制定、签署、批准生效等过程几乎与其他的国际条约并无多大区别。从内容上看,基础性的共同体法所规定的各大共同体在煤炭、钢铁、原子能以及上述领域之外的涉及经济事务方面的排他性管辖权则表明它们更接近国内法律关于市场经济的法律体系。而欧洲各大共同体(及其各个机构)简直更像一个超级国家:它们有着自己完全独立于各个成员国之外的立法、行政、司法机构,它们在这些领域说一不二、各个成员国按照条约几乎只有服从的份儿!从国家法的角度来看,基础的共同体法的在上述领域的效力高于各个成员国宪法,它们在共同体法律体系中起着类似于宪法的作用;派生的共同体法中条例还直接为个体(成员国国民以及企业)设定了权利义务并具有直接适用的效力。因此,人们很难予以简单界定:欧洲法到底属于国内法还是国际法的范畴、到底属于宪法还是部门法的范畴、到底属于公法还是私法的范畴。按照目前的情形来看,人们似乎不能用这些传统的国家与法理论的分类去界定它;似乎所有的界定也是徒劳无益的。在这里,抽象演绎的方法论遇到了难题。
或许,人们可以从就事论事来分析这个问题。我们不妨把欧洲法看成一个特殊的法的类别。它正处在不断地发展演化过程之中。演化的方向大致可以表述为:国际公法——共同体的法——联盟的法——国家的法(包括公法与私法)。其中,国际公法与国家的法都是目前法律的传统类型。共同体的法与联盟的法是过渡阶段的法律类型。这是因为,欧洲法的性质首先是与欧洲各大共同体以及欧洲联盟的法律性质密切相关的。由于主权让渡而产生的各大共同体及其各个机构管辖权限所具备的“超国家”性特征,正是用传统的法的类型来界定欧洲法性质的最大难度所在。虽然,欧洲各大共同体的国际法律人格已经为许多国家以及国际组织(比如欧洲共同体是世界贸易组织的正式成员)所承认;但是,至于欧洲联盟的性质,长期以来一直众说纷纭,至今为止,尚无定论。本书中提到了把目前的欧洲联盟认定为一个“国家集团”(Staatsverbund)的看法,这一国家集团的发展前途应当是某种具有联邦制(邦联制)特征的超国家联合甚至是“欧洲联邦共和国”。就目前欧洲一体化的进程来看,离这一步还有一定的距离。而且,作为一个实体,目前的欧洲联盟还不具有国际法律人格以及相应的行为能力。
因此——还是要从欧洲一体化进程的角度、发展地来看这个问题——目前的欧洲法,尽管把欧洲联盟框架下一些尚属于传统意义上国际条约内容的外交与防卫政策以及刑事案件的警务与司法合作也囊括了进去,但是,欧洲法实质上还是停留在“共同体的法”的阶段(其实质的、主要的内容仍然是欧洲各大共同体那些管辖权)。只有欧洲联盟在某一天发展到了具有真正的国际法律人格与行为能力的时候,欧洲法才真正发展成为完整意义上“欧洲联盟的法”——欧洲法。目前,人们正在讨论制定一部欧洲宪法的有关问题。可以预见,在未来的欧洲宪法中,人们将对欧洲联盟的法律性质做出界定。
目前,欧洲法的调整对象主要是调整各大共同体与成员国国家之间在内部统一大市场范围内的法律关系。在内部统一大市场的框架下,它具体调整着共同体机构个体与个体、个体与国家、成员国国家之间、共同体与第三国(或者国际组织)之间的法律关系。此外,它还调整着第二与第三支柱框架下的、各个成员国之间在外交与防卫领域以及刑事案件的警务与司法方面的合作型法律关系。

3、欧洲法的法律渊源、基本原则、基本制度
上文已经提到欧洲法的两大基本渊源:基础的共同体法(各大条约)以及派生的共同体法(理事会颁布的条例、指令;委员会做出的决定等)。此外,欧洲法院判例也独立构成了一个渊源,这一渊源使得欧洲法带有了一些英美法系的判例法特征。
欧洲法的基本原则主要包括处理各大共同体与各个成员国之间关系的那些基本准则:忠于与信守条约的义务(欧洲共同体条约第10条);经济政策的合作(欧洲共同体条约第4条);歧视之禁止(欧洲共同体条约第12条);辅助性原则(欧洲共同体条约第5条)等。此外,国际公法的一般法律原则以及适当性/比例性原则也起到非常关键的作用。
欧洲法涉及的范围非常广泛。从立法、行政到司法制度、从实体法到程序法、涉及的实体范围从基本权利保护到经济领域的方方面面。具体地讲,本书中所论述的欧洲法的基本制度与政策领域主要有:组织制度(介绍欧洲各大共同体的机构组成以及职责)、司法制度(介绍理事会、委员会特别是欧洲法院的相关程序)、财政制度(欧洲各大共同体的财政宪法)、欧盟公民制度、内部统一大市场的法律制度(主要是市场上的四大自由)、法律的协调统一制度、农业法、竞争法、商业贸易法、经济与货币政策(联盟)、环境法、社会保障法、外交政策等部门法与政策领域。此外还有欧洲联盟第二以及第三支柱下的那些政府间合作制度。

4、与欧洲法有关的概念的区分
在语言上,做过翻译的人士经常会有这样的困惑,许多有关欧洲组织的英文或者德文的名词很难用准确的中文予以表达出来。这是因为,欧洲的组织与机构经常使用非常近似的名称,这些名称上的近似常常会造成概念上混淆。在欧洲一体化的进行中,一些前所未有的新的组织机构的出现,往往让人们在法律归类上无所适从。再加上媒体甚至官方不精确地对这些术语的翻译使用,更加剧了这种概念上的混乱。因此,我们有必要在这里把一些与“欧洲”有关的机构名称予以区分。
欧洲联盟(EU)与欧洲共同体(EG)。EU是Europaeische Union的缩写,官方的中文译名是“欧洲联盟”。简称欧盟。EG是Europaeische Gemeinschaft的缩写,准确的译名应该是“欧洲共同体”,有时候被简称为欧共体。过去,EG与欧洲煤钢共同体以及欧洲原子能共同体一起构成欧洲三大共同体。2002年后,由于煤钢共同体条约期限届满,原来的各大共同体只剩下了两大共同体。欧洲各大共同体与“共同的外交与防卫政策合作领域”以及“刑事案件的警察事务与司法合作领域”等两大支柱共同支撑起欧洲联盟这座大厦的穹顶。根据马斯特里赫特条约以及此后的阿姆斯特丹条约,欧洲联盟并没有把欧洲各大共同体“吞并”,而仅仅为它们提供了一个框架而已。目前,在欧洲联盟的框架下,一体化程度最高的也是各大共同体。这种高度的一体化程度体现在:各个成员国通过各个共同体条约把自己国家的部分主权(比如货币主权)让渡于共同体机构,而这些超国家性的机构做出的决定、发布的指令、制定的条例,各个成员国必须遵守。其它的两个领域的一体化程度并不是很高,有的合作还停留在政府间合作论坛的形式(比如外交与防卫领域)。不少人认为,欧盟取代了原来的欧洲各大共同体的地位,这是一种曲解。
欧洲共同体与欧洲各大共同体。Europaeische Gemeinschaft(欧洲共同体EG)的前身是Europaeische Wirtschaftsgemeischaft(欧洲经济共同体,EWG),它与欧洲煤钢共同体(Europaeische Gemeinschaft fuer Kohle und Stahl,简称EGKS或者Montanunion)以及欧洲原子能共同体(Europaeische Atomgemeinschaft,EAG)共同组成欧洲各大共同体。当年,各大共同体机构合并条约(Fusionsvertrag)生效之后,欧洲各大共同体对外开始通过共同的各大机构行使权力,很多人会认为他们已经合并为“欧共体”,事实上,并非如此。机构合并条约生效之后,各大共同体虽然有着共同的机构(理事会、委员会、法院、欧洲议会以及审计院),但并没有合并,用简单的一句话来说:“三块牌子、一套班子”。2002年,由于煤钢共同体条约的存续期间届满,煤钢共同体框架下的领域才被并入到欧洲共同体的框架下。需要说明的是,三大/各大欧洲共同体的德文是Europaeische Gemeinschaften,英文是European Communities,而欧洲共同体的德文是Europaeische Gemeinschaft,英文是European Community。二者需要做出区分,否则就要闹笑话。简单而言,就是西方语系的单数复数问题,造成了今天许多人在中文里把“欧洲共同体”(EG)一词错误使用,因为中文对名词很多情况下是不区分单数复数的。“欧洲各大共同体”是“欧洲联盟”的核心部分(第一支柱)。以前的“欧洲经济共同体”已经直接更名为当今的“欧洲共同体”(欧洲共同体条约第一条)。这个新的称呼只适用于“欧洲各大共同体”中的一个,在当初一开始采用“欧洲共同体”(EG)这个名称,引起了人们的一些误解。在中国目前使用的中文译名中,许多人把“欧洲共同体”等同于各大共同体,把各大共同体统称为“欧洲共同体/欧共体”,或者公开宣称各大共同体已经全部合并到欧洲共同体,这都是非常不恰当的,因为:根据欧洲联盟条约第八条,“欧洲共同体”(EG)只不过是原来“欧洲经济共同体”(EWG)一个新名称而已。2002年之后,“欧洲共同体”(EG)虽然兼并了煤钢共同体条约调整的产业领域,但是原子能共同体仍然独立于欧洲共同体之外。
欧洲理事会、欧盟理事会以及欧盟首脑理事会。欧洲理事会(Europarat)目前还不是欧洲联盟框架下的机构。它是独立于欧洲联盟框架下所有诸条约之外的一个国际组织。Rat der Europaeischen Gemeinschaften是各大共同体理事会。一段时间以来,“欧洲各大共同体”理事会被称为“欧盟理事会”(Rat der Europaeischen Union)——尽管它实际上只不过是“欧洲各大共同体”的机构。由于“欧洲各大共同体”的理事会(欧盟理事会)原则上是由来自各成员国的专业部长组成的会议,所以这个机构经常被普遍的称为“部长理事会”或者“理事会”(Ministerrat,Rat)。Europaeische Rat(“欧盟(首脑)理事会”)是欧洲联盟的最高表决机构。它是由各成员国的国家首脑与政府首脑还有欧盟委员会主席组成(欧洲联盟条约第4条)。在这里,“欧盟(首脑)理事会”的概念也应当与作为国际组织的“欧洲理事会”区分开来。
欧盟理事会(Rat)、欧盟委员会(Kommission)、欧洲法院(EuGH)、欧洲议会(Parlament)、欧洲审计院(Rechnungshof)。这些机构虽然被冠以“欧洲”、“欧盟”的头衔,实质上,目前它们还都只是欧洲各大共同体的共同机构。根据各个共同体条约,这些机构被赋予比各个成员国主权还要高的“超国家性”的权力,以保障共同体统一大市场内部在人员迁徙、资本、服务贸易等等各种自由(Freiheiten)的顺利实现。

三、欧洲法学学科体系与理论架构

1.独立作为一门法学学科的欧洲法学
目前,在欧洲,欧洲法学已经成为一门独立的法律学科。由于欧洲法兼具了大陆法系和英美法系的特征(更多的则是大陆法系),欧洲法为传统的法学学科划分所带来的冲击也是非常巨大的。
作为一门独立的学科,应当具备自己独立的研究对象(研究对象的不可替代性)、自己独特的发展规律(学科发展的规律性)。欧洲法特殊的调整对象以及欧洲一体化进程的特殊规律性决定了欧洲法学不可能为其它的法学学科所替代。在这里,欧洲法学是指研究欧洲法各项法律制度发展演变规律的科学。
欧洲法研究对象的相对稳定性。作为一门学科的欧洲法学,与其研究对象欧洲法本身有所不同。作为一门学科具有相对稳定性,而作为法的类型的欧洲法则由于其发展演化的迅速而具有相对的不确定性。比如,单纯从条约法的意义上讲,第一部条约——煤钢共同体条约——颁布生效之后,那个时候的欧洲法其实仅仅处于萌芽阶段,也就是说仅仅是煤钢共同体法;原子能共同体条约以及欧洲共同体条约颁布生效之后,欧洲法则扩展到三大条约法(共同体法);欧洲联盟将来如果有一天具有了自己的国际法律人格和行为能力的时候,那时的欧洲法就成了“欧洲联盟法”;或者,甚至若干若干年之后,欧洲联盟演变成了“欧洲联邦共和国”的时候,那时的欧洲法才真正成为名副其实的欧洲的法。也就是说,欧洲法的实际类型是一直处于演化过程之中的。但是,作为一门学科的欧洲法学,其研究对象是相对稳定的:自始至终,它的研究对象一直是欧洲法及其各项制度的发展演变规律。正因为如此,欧洲各国大学以及研究机构从事欧洲法研究的许多学者(包括本书的作者在内)都把这一学科命名为“欧洲法学”,而不是“煤钢共同体法学”、“欧洲共同体法学”或者“欧洲联盟法学”等等。不恰当的具体化,会损害一门学科的相对稳定性,并对这一学科的发展带来人为的局限。
欧洲法的跨学科性。欧洲法的一个重要任务就是实现各成员国之间法律制度的协调统一。由于许多成员国分属不同的法系,法律传统存在很大的差异,因此,在法律的协调统一上面,人们需要花费很大的精力。在某种程度上讲,欧洲一体化的进程是以法律方面的一体化为前提的。各种一体化之后的法律领域都被纳入到欧洲法的范畴之内。因此,欧洲法不但涉及传统意义上的国际公法规范,而且还涉及数量众多的私法规范(公司法、贸易法/买卖法、知识产权法、竞争法等等)、行政法规范(关于统一货币、农业、环境、教育科研等方面的政策带有非常明显的行政法特征)、刑法规范(刑事案件领域的警察事务与司法合作)、程序法规范(突出表现为理事会的立法程序、委员会的行政程序以及欧洲法院的司法程序)、冲突法规范(成员国与共同体法之间在适用法律问题上所发生的法律冲突)。可以预见,随着欧洲一体化进程不断深入,越来越多的法律领域将被卷入法律一体化的潮流,并为欧洲法以及欧洲法学不断增添新的研究领域。而且,随着欧洲法体系的不断壮大,在欧洲法这一大学科之下,还将做出细分。比如,欧洲私法学与欧洲经济法学这两大分支学科已经基本成型。
欧洲法的过渡性。如果说欧洲一体化的终极目标是建立一个统一的欧洲(联邦)国家的话,那么,从这一发展趋势来讲,目前的欧洲法只不过是历史长河中短暂的一瞬,而具有明显的过渡性特征。这一过渡性特征从各国准备制定一部欧洲宪法的积极行动中便可以看得出来。从目前欧洲一体化的程度来看,欧洲的人们朝着统一的梦想已经跨出了一大步。

2、欧洲法学的体系架构
众所周知,欧洲法所涉及的领域不仅仅局限于某个部门法,它不但涉及私法、也涉及公法的内容,不但涉及实体法的内容,也涉及程序法。欧洲法的跨度所体现的综合性也为欧洲法学学科的体系架构增加了难度。
在欧洲法学的体系架构问题上,欧洲各国的学者们也并不是很一致。少数人主张把该学科的范围仅仅局限在各大共同体条约以及欧洲联盟条约(最狭义的欧洲法),在编写教材的时候,选用这种选材模式的人也并不多。本书作者选材的范围较广(广义的欧洲法),本书不但囊括了狭义欧洲法的全部内容,而且还把欧洲法产生、发展过程中以及与将来发展存有密切联系的欧洲人权公约、国际公法的一般法律原则、以及一些重要的国际组织也包括进来。当然,在论述欧洲法的过程中不可能离开成员国的具体环境,因此,本书还引证了德国联邦宪法法院与德国各级法院大量的判例以及德国与其他成员国在制定、实施欧洲法过程中出现的问题以及处理方法、处理结果。当然,作为中国的法律研究者,我们在研究、探讨欧洲法的时候,也可以从国际法或者比较法的角度把欧洲法对中国的影响或者欧盟及其各大共同体与中国的关系作为附加内容添加进去,在某种意义上,这也算是对欧洲法发展的一种贡献。
欧洲法学在体系架构上必不可少的部分主要有:欧洲法在特定时期的概念性界定、欧洲法发展的历史沿革、欧洲法的基本制度、组织法、内部统一大市场的法律体系、其他领域一体化的程度以及具体的法律制度、潜在的一体化领域等等。也就是说,欧洲法学的体系架构原则应当着眼于欧洲法的发展、紧紧围绕欧洲一体化,但又不能仅仅局限于一体化。只有这样,才能从更高的层次上更正确地把握欧洲法学研究的最前沿,更深刻理解欧洲法的各项法律制度与原则。