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论民事庭前审查程序的改革

作者：胡瑾琳
作者单位：江西省新余市渝水区法院

内 容 提 要

民事庭前审查程序的改革，是当前人民法院司法改革的一项重要内容。我国现行民事诉讼法对庭前程序的规定较为简单和笼统，人民法院在司法实践中进行了大量尝试性的改革，但囿于立法之限制，庭前程序固有功能和作用尚未得到应有的发挥。本文试从我国庭前审查程序的现状入手，以比较分析并借鉴外国审前准备程序的成功经验和做法为路径，以释放庭前准备程序固有的功能和潜性为目的，围绕程序公正与诉讼效益的价值观念，提出我国庭前审查程序有关建立被告强制答辩制度方面、设立助理法律制度方面、确立民商事案件繁简分流制度方面、规范举证引导制度方面、完善证据收集、保全、展示、交换制度方面、规范庭前调解制度方面、确立疑难案件准备庭会议制度方面的改革设想，真正实现司法的公正与效率。



关键词：庭前审查程序 比较分析 一般原则 改革设想


一、引言
民事庭前审查程序是开庭审理的基础，也是人民法院确认法律事实、迅速作出裁判的关键。受制于我国法律传统、渊源等影响，我国庭前审查程序尚存在诸多的欠缺，其功能作用还未得到最大限度的发挥，还没有引起足够的重视。“就象看戏，人们只注意台上演员的举手投足、剧情演技，而不注意台前的排练和预演一样，庭前程序在诉讼程序研究中是一个容易被忽视的程序。”①鉴此，最高人民法院在《人民法院五年改革纲要》中，明确提出“民事、经济审判方式改革要进一步完善举证制度，除继续坚持主张权利的当事人承担举证责任的原则外，建立举证时限制度，重大、复杂、疑难案件庭前实行交换证据制度，完善人民法院收集证据制度，进一步规范当事人举证、质证活动”，这实质上是建立和完善庭前准备程序的原则规定和要求。本文从我国民事诉讼庭前审查程序的现状与缺陷入手，以比较分析并借鉴外国庭前程序的成功经验和做法为路径，提出我国庭前审查程序的改革设想，真正实现司法的公正与效率。
二、我国民事庭前审查程序的现状与缺陷
（一）人民法院的庭前审查分为形式审查和实质审查。
1、形式审查。审查当事人的起诉是否具备法律所规定的形式要件。当事人起诉，除简易程序外应当向人民法院提交起诉书状及副本，也就是说，当事人的起诉应当采用书面形式。起诉状应当根据规定写明当事人概况，写明具体的诉讼请求和事实、理由，还应当注明证据和证据来源、证人姓名和住所等。起诉状内容有遗漏的，人民法院应当通知当事人补正。形式审查是立案审查的第一个环节，是启动立案程序的起点。审查中着重放在形式是否完备、是否符合法律所要求的诸要素的特征和要求上。而对于涉及主体、诉权、证据等是否适格不是形式审查的目的。
2、实质审查。
实质审查是对当事人的诉讼主体资格、诉权主张以及诉讼时效、证据、是否属人民法院主管及管辖权是否适格等实质要件的审查。人民法院在接到当事人起诉状之后，必须在七日以内审查决定是否予以立案。首先审查是否有适格的原告，原告应当是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；原告的起诉应当有具体的诉讼请求和事实根据。其次应当有明确的被告。再次审查是否属于人民法院受理案件的范围。人民法院受理的民事诉讼应是公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的诉讼。最后审查当事人的起诉是否属于受诉人民法院管辖，是否符合地域管辖和级别管辖等的有关规定。符合受理条件的，人民法院应当予以受理，同时将案件受理通知书、举证通知书、诉讼风险告知书、当事人须知等送达给原告。不符合受理条件的，人民法院应当裁定不予受理，并将裁定书及时送达给起诉人。法院对于没有参加诉讼的必须共同进行诉讼的当事人有权通知其参加诉讼，当事人也可以自己申请参加。追加的当事人可以是共同原告，也可以是共同被告或者第三人。
3、前置程序审查。民事诉讼中规定了劳动争议案件的当事人应当先申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服的，再提起民事诉讼。法律规定了仲裁程序前置或行政复议程序前置的，立案时应审查是否已经经过了必经程序。
4、排除性审查。审查当事人的起诉是否属于法律所规定的不得起诉的几种情况。例如民事诉讼中当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁，不得向人民法院起诉的；女方在怀孕期间和分娩后1年内,男方不得提出离婚；判决不准离婚和调解和好的婚姻案件，判决、调解维持收养关系的案件,没有新情况、新理由,原告在6个月内又起诉的等,都不予受理。
5、进行证据收集职能。
（1）进行证据保全。当事人申请证据保全，并提供担保的，法院应当给予办理保全。在保全时，法院认为需要也可以通知当事人或其代理人到场，并将证据固定下来，做到有利于庭审质证，维护一方当事人的合法权益。
（2）办理司法鉴定。当事人向法院提出司法鉴定的，或法院审理认为需要进行司法鉴定的，可依职权收集鉴定需要的相关材料，提供必要的鉴定素材，在委托鉴定之后，根据需要法院可以派人负责协调，主动了解鉴定的有关情况，及时处理可能影响鉴定的一些问题。
（3）法院依法进行调查取证或当事人申请法院调查取证。人民法院认为审理案件需要的证据，如涉及损害国家利益、社会利益，追加当事人，诉讼中止、诉讼终结、回避等情形，法院可以进行调查取证。当事人申请人民法院调查取证的，符合证据规则的，人民法院应当给予调查取证，如涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私，当事人因客观原因不能自行收集的，只要当事人提出申请，人民法院应当予以调查取证。
（二）审前准备程序与法庭审理程序职能不分，混为一谈。法官的职能长期处于多元化状态，既要做审前准备工作，又要做庭审裁判工作，以致于法官不能从繁琐的审前准备工作中脱离出来，集中精力进行审判，这是非常不利于法官职业化建设。有的法院仍然不能坚持立审分离原则，在立案庭内设立速裁组或简审合议庭，赋予了民事速调速裁权力，这仍然是立审不分、自立自审的一种变相，不符合法院机构改革的要求，应当加以纠正。
（三）我国庭前准备模式是为法官设计的，当事人处于被动地位。从《民事诉讼法》和《民事诉讼证据的若干规定》对现有的庭前准备程序规定上看，其主要内容为：法官向当事人送达应诉材料、答辩状副本，法官告知当事人诉讼权利、义务和合议庭组成人员，法官进行调查、收集证据，法官追加当事人等。不难看出这些程序规定是为法官而设定的，更多的是赋予法官职责和义务，法官是处于主动地位，当事人是处于被动地位，这种模式是不利于当事人发挥主观能动作用。
（四）现有庭前准备模式极易促使法院审判职能替代当事人诉辩职能现象发生，容易形成法院与当事人之间对抗局势，不利于民商审判工作的有效开展。我们不难知道，现有的庭前审查工作均由法官包揽，如果没有法官的召唤，双方当事人就无法参与庭前审查活动。因此，法官开展庭前准备工作在当事人眼里显得尤为重要，法官积极主动状况与否，直接影响到审判的社会效果。有的法官为了查明案情，证明客观上真实，积极主动核实起诉一方的举证材料，甚至亲自收集、补充证据，这种越俎代庖的行为违背了人民法院收集证据规则，将当事人的举证责任和法院收集证据的职能混为一谈。因此，这就需要我们在法律上进一步规范人民法院收集证据的职能和收集证据的范围。
（五）从“一步到庭”审理模式到现有庭前准备模式的转变，可以看出我国是非常重视庭前准备工作的。我国加入世界贸易组织之后，为了能够使民商审判工作与国际顺利接轨，最高人民法院出台了相应的《民事诉讼证据的若干规定》，这是民商审判方式改革的一项重大突破，它否定了“一步到庭”庭前模式的合理性，有着极其重大的进步意义。民事诉讼证据规则出台之前，《民事诉讼法》对庭前程序仅作七条的规定，而《民事诉讼证据的若干规定》却细化到八十三条规定，说明了庭前准备工作改革是时代发展的需要，是民商审判方式改革成功与否的关键。
三、外国审前准备程序比较分析
(一)美国审前准备程序
审前准备程序与开庭审理程序明显分开，是美国诉讼法的一个显著特征。美国的审前准备程序主要包括三个方面的内容:（1）诉答程序，指当事人之间为明确双方所争执的争点而交换诉状和答辩状的程序。诉答程序的主要方式是当事人提出诉状和答辩，主要任务是明确争议点，能否形成争议点决定着要不要进入法庭审理阶段。（2）发现程序,又称证据开示制度,指当事人有权在法庭外直接向对方当事人索取或提供与案件事实有关的信息和证据的一项程序制度。诉答程序仅仅通过诉状和答辩状来确定争议点，具有较强的局限性，而以发现程序的主要特点和功能是通过证据开示来进一步确认争议点，防止诉讼突袭。（3）审前会议。发现程序，原先基本上都是以当事人为主进行，法官一般不予介入，但发现程序的滥用,致使诉讼程序拖滞、审前费用过高。因此,美国联邦民诉规则提出了管理的概念,即设立审前会议,通过举行审前会议、安排日程来强化法官对发现程序的管理，旨在指导当事人进行发现程序，制止当事人无意义的诉讼活动。
美国以发现程序为主的审前准备程序主要是为了防止当事人以突袭之方法取得胜诉判决，使双方始终处于平等对抗的地位，且在审前准备程序就明晰争点，大大地简化了法庭审理。经过审前程序，一大部分案件于审前发现程序或审前会议中得以和解，另有一部分因达不到法庭审理条件或在审前会议中得以和解，还有一部分因达不到法庭审理的条件或因当事人自身的行为而获不经审理的判决即告诉讼终结。现在美国将近95%的民事诉讼案件经过审前准备程序而以和解告终，进入法庭审理的不超过5%，这不能不说是其审前准备程序之一大功效。
（二）法国审前准备程序
法国民事诉讼中的审前准备程序主要包括两个方面的内容：一是对当事人传递证据及期限的强制性规定。如当事人之间除交换诉状和答辩状等准备书状外，规定凡是当事人之间在正式审理之前未传递的书证不得在法庭上作为证据提出，证人在法庭外的证言在开庭之前未能向对方当事人传递的也不能作为证据提出。二是设立了准备程序法官，专门负责审前准备程序的管理。此规定设立的目的与美国审前会议具有相似性。准备程序法官的管理职责包括监督准备程序公正地进行，特别是准时交换诉讼请求、监督事实调查、证据鉴定、监督鉴定人按事实进行鉴定等。法国的审前准备程序与法庭审理从程序上是分开的两个阶段，准备程序法官根据审前准备情况，宣布审前准备程序终了，将案件移送法庭或经法院院长授权，指定开庭辩论日期。一般法庭上不能提供新的证据和事实，若需要重新调查，则重新进行审前准备。
法国的审前准备程序是非常有特色的，先通过协商诉讼，将案件予以分类，决定是进入审前准备程序，还是进入开庭审理，同时加强准备程序法官的职权，大大加快了审前程序进度，为进一步简化开庭审理打下了良好的基础。
（三）德国审前准备程序
德国是“一步到庭”的创始国，过去长期实行的是“一步到庭”的诉讼方式，也存在诸多弊端，如证据自由提出，争议点边审理边确定等，为此德国也作了重大修改，设立了审前准备程序。在审前准备阶段，法官可以采用提前开始准备性的口头辩论或交换书证两种方式中择一来进行审前准备，以保证一次开庭集中审理终结案件；在证据收集问题上，实行证据适时提出主义，并加强了证据的失权效力，即如果当事人在法庭上提出事先并未告知对方当事人的证据，法官可不采纳。德国民事诉讼的这种加强证据失权力，是从根本上保证双方当事人的辩论权，起到加快诉讼，一次集中审结的效果。
综述，从各国立法与司法的情况来看，审前准备程序已成为各国民事诉讼制度上的一个不约而同的选择。审前准备程序的三个特点，一是审前准备程序保证当事人享有充分、平等的辩论权；二是通过双方当事人相互交换证据、明确争点，使当事人在有充分准备的基础上进入法庭；三是服务于法庭审理，减少了那些不必要进入法庭审理的案件，简化法庭审理。该三个特点对我国的庭前准备程序改革具有较强的借鉴意义。
四、我国民事庭前审查程序改革应遵循的原则
（一）坚持立审分离原则。审前程序的改革，应将立案工作与审前程序工作有机进行结合起来，以提高审判工作效率，但切不可将立案职能与审判职能混同起来，违背立审分离原则。比如，有的法院在立案庭内设立了速裁组或简审合议庭，赋予了一定的裁判权力，这实质上是违反立审分离原则的，它对裁判的公正性构成了严重冲击。
（二）服务于庭审原则。审前准备工作的目的，就是要让法官与当事人更加明确案件争议焦点，使法官能够更加熟悉案件情况，当事人能够认清自己的举证方向、举证责任，以增强案件审理的透明度，提高庭审工作效率，起到促进当事人之间纠纷和的矛盾化解的作用。
（三）把握程序公正原则。“程序公正是正确的选择和适用法律，从而也是体现法律正义的根本保障。”②庭前程序是民事诉讼程序中的一个部分，它的公正与实体裁判的公正具有同等重要意义，背离了任何一个方面，均是司法不公的表现。因此，在开展审前准备工作过程中，必须严格遵守《民事诉讼法》、《民事诉讼证据的若干规定》诉讼规则，在操作上不得省略或忽略，以免影响到实体上裁判公正，而引起不必要的重复再审，造成了审判资源浪费。
（四）讲求审判效率原则。审前程序准备工作的根本目的，就是让法官和当事人做好庭审准备工作，更好地发挥庭审效果，提高审判效率，以防止案件突袭裁判和拖延诉讼现象发生，保障诉讼公正与效率价值的实现。因此，审前程序改革是否趋于完善，很大程度要看审判效率是否得到提高，审判效率明显提高了，才能说明审前程序改革是成功的。因此，审前程序改革要不断寻求工作切合点，以真正实现司法“公正与效率”。
（五）坚持审前准备活动与审判活动并重原则。新的民事诉讼审前程序构建，要充分认识“一步到庭”审理模式存在严重缺陷，它冲淡了审前程序的功能，使审前在当事人之间形成了一道隔离带，根本不利于庭审功能的全面发挥，可能妨碍到案件事实客观认定，容易造成多次开庭而导致诉讼拖延现象发生。只有予以重视和做好庭前程序性工作，让法官和当事人掌握案件争议焦点，熟悉相关法规
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②柴发邦主编《体制改革与完善诉讼制度》，中国公安大学出版社，1991年版，第43页
及专业知识，使当事人明确各自的举证责任，才能促进庭审更好开展，收到较好的庭审效果。
法定代表人越权代表行为与善意第三人利益的保护

李红军法律研习网

摘要：法定代表人越权行为事关第三人利益和交易安全，我国现行法律通过表见代表制度对善意第三人提供救济，但这一制度在适用中存在较大争议，本文在分析这些争议的基础上，检讨了现行法律制度，认为《合同法》第50条的制度设计实际上将公司的代理成本、决策和监督成本，外化为市场交易成本，不利于交易安全、市场效率和公司治理。因此，法律应授予法定代表人以不受限制的代表权，以弥补此种此种缺陷。

关键词：越权 表见代表 检讨

一、法定代表人越权的界定；

公司作为法律技术的产物[1]，其行为必须通过法定代表人或代理人来完成，由于法定代表人、代理人与公司利益不完全吻合等诸多原因，法定代表人或代理人超越权限从事行为在所难免，在此种行为涉及第三人的情况下，如何对善意第三人进行保护事关交易安全，是一个公司法和民法制度中的重要问题。由于公司的代理人越权的行为与一般意义上越权代理的行为并无差异，因此适用表见代理制度可以有效地保护善意第三人的利益，对此，本文不再赘述，并将关注的重点集中于法定代表人越权的情况。

根据公司法定代表人超越的权限性质不同，本文将法定代表人越权的行为分为三种情形：第一种情形是超越法律规定；第二种情形超越章程的规定；第三种情形超越公司股东会、董事会的决议及其他公司内部限制。

二、公司与法定代表人间关系的性质与表见代表制度

（一）公司与法定代表人间关系的性质；

如何认定法定代表人越权行为的效力并根据何种制度对善意第三人进行保护，取决对法定代表人与法人间关系的认定。

在我国法律制度中，公司与其法定代表人之间系采代表人说，在此种学说下，法定代表人的人格和行为被公司吸收，“法定代表人执行法人的对外业务，所为的法律行为是法人自身的行为，当然由法人承担起后果”[2]此种学说也得到立法上的认可，表现于《民法通则》第38条、第43条的规定，法定代表人是指依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。同时，根据我国《公司法》第13条，我国实行单一的法定代表人制度，由董事长、执行董事或者经理担任。

（二）表见代表制度与表见代理制度的区别

正由于采代表人说，我国《合同法》于第49条规定了表见代理制度之后，又于第50条规定了表见代表制度，虽然两种制度的规范目的均系通过对交易中善意第三人进行保护，进而保护交易安全。但两种制度仍存在重大区别，表现如下：

1、第三人善意的推定不同；

根据《合同法》第50条，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，因此，表见代表制度下，法律推定第三人善意，推定第三人不知晓法定代表人越权。所以作此种认定，乃是基于法定代表人系法人的代表人，其行为基于代表人的身份和职务产生，具有稳定性和经常性，第三人应信赖其拥有当然的代表权，这也是设计法定代表人制度的当然要求，“在与法人纷繁复杂的民商事交往中，要求第三人对法定代表人的代表权限进行审查既不可能，又不切实际”[3]，势必将极大地增加交易成本，也吞噬了法定代表人制度的功能。

在表见代理制度下，法律未作此种推定，表现于《合同法》第48条、第49条的规定，此种规定的理由在于，代理人与法人非经常性的委托关系，理人在进行代理活动时，除要表明其身份外，还应表彰其代理权范围，于第三人而言，不可能信赖代理人拥有当然的代理权，必须要求其提供法人之授权委托证明，审查其代理权限，“若不如此，则其本身具有重大过失”[4]，而非善意。

2、举证责任的分配不同；

基于对第三人善意的推定不同，表见代表制度和表见代理制度在举证责任的分配上有明显的不同，在表见代表制度下，公司若主张第三人知道或者应当知道法定代表人超越权限，应对此负举证责任，而免除了第三人对自己的“不知”的负举证责任；在表见代理制度下，第三人必须对有理由相信行为人有代理权的情形举证。

显然，在表见代表制度下，法律为第三人提供了更为充分的保护，第三人受到善意推定的保护，承担较低的举证责任。

3、适用范围不同；

于公司与第三人交易的情况下，表见代表制度适用于法定代表人越权的情形，而表见代理适用于公司代理人越权的情形。

三、法定代表人越权与表见代表制度的适用

尽管对法定代表人越权应适用表见代表制度，论者间并无太大争议[5]，但针对法定代表人越权的具体行为类型，由于《合同法》第50条对“权限”一词的规定不明，是否应推定第三人善意并当适用表见代表制度，论者间仍有一定的争议。

1、于法定代表人超越法律规定权限从事代表行为，通说认为，第三人应知晓法律，知道法定代表人越权，自无适用表见代表的余地；

2、于法定代表人超越章程的规定从事代表行为，许多学者基于公司章程的公示性，认为表见代表没有适用的余地，比如张民安教授认为，如果“在公司章程中作了规定，则公司可以以章程规定的公示性对抗第三人，认为第三人因为公司章程的登记而了解公司对董事会权力的限制”[6]。论者还基于《公司法》第6条第3款关于“公众可以向公司登记机关申清查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务”，认为“既然公司章程在公司登记机关登记，不仅意味着善意第三人对公司章程的信赖受到保护，还意味着非善意第三人要受到公司章程记载事项的对抗”，“包括银行债权人在内的社会公众就可自由前往公司登记机关查询”[7]，因此应推定第三人知晓公司章程对法定代表人权力的限制，不适用表见代表制度。