天津市国土资源和房屋管理局


关于印发天津市土地交易有形市场管理办法的通知


津国土房用〔2012〕209号



各区、县国土分局，各区、县房管局，滨海新区规划国土局(滨海新区房管局)，各直属单位：
　　经2012年5月18日第14次局长办公会研究决定，现将需继续施行的《天津市土地交易有形市场管理办法》重新印发给你们，请遵照执行。



二〇一二年六月十一日


天津市土地交易有形市场管理办法


第一章 总 则

　　第一条 为贯彻落实《天津市土地管理条例》，规范土地使用权交易行为，加强廉政建设，建立公开、公平、公正的土地市场，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律法规，制定本办法。
　　第二条 本办法所称土地交易有形市场，是指通过设立固定场所，健全交易规则，提供相关服务，形成土地使用权公开、公平、公正交易的市场环境。
　　第三条 本市范围内的土地交易，适用本办法。
　　土地交易包括土地使用权出让、租赁和转让。
　　第四条 市国土资源和房屋管理局是本市土地交易有形市场的主管部门。
　　天津土地交易中心是本市土地交易机构，负责统一土地交易有形市场的管理，发布土地供求信息和交易信息，组织国有土地出让、租赁等交易活动。
　　第五条 土地交易应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，任何单位和个人不得非法干预。
　　第六条 全市范围内的商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地及工业用地，应当提供“净地”，统一在天津土地交易中心以招标、拍卖、挂牌方式实施公开出让。
　　第七条 规划环外环经营性用地和工业用地出让前，所在地区县国土资源管理部门应当按照有关规定组织完成权属审核、勘丈测绘、地价评估及确认等各项前期准备工作，并编制土地出让方案报区县人民政府批准后，方可到天津土地交易中心以招标、拍卖、挂牌方式实施公开出让。

第二章 交易机构、人员

　　第八条 天津土地交易中心应当履行以下主要职责：
　　（一）贯彻执行国家及我市土地管理的法律、法规和行政规定，具体实施土地交易有形市场的建设计划和目标；
　　（二）接受主管部门和其他单位、个人委托，组织实施本市国有土地使用权招标、拍卖、挂牌出让工作，为举办土地使用权招标、拍卖、挂牌提供场所和服务；

（三）组织实施本市中心城区范围内的国有土地使用权出让和租赁；
　　（四）公布土地供求信息，收集、储存、整理、发布土地交易信息、交易结果，提供土地市场交易的咨询服务；
　　（五）受国土资源管理部门委托，开展土地市场动态监测，办理招标、拍卖、挂牌和协议出让的事务性工作，办理土地使用权交易管理的事务性工作；
　　（六）主管部门委托的其他事项。
　　第九条 天津土地交易中心应当建立以下工作制度和管理制度：
　　（一）土地交易程序规范；
　　（二）土地交易廉政制度；
　　（三）土地交易中心财务管理制度；
　　（四）土地交易窗口服务制度；
　　（五）工作人员职业规范；
　　（六）工作人员违纪违规行为的监督查处办法等。
　　第十条 天津土地交易中心应当配备一定数量的专业人员和必要的设施，建立土地招标专家库。
　　专家库由从事房地产相关专业的专家学者组成。
　　第十一条 从事土地交易有形市场业务的工作人员，应当参加有关部门统一组织的培训，经考试合格，取得上岗资格证书，方能上岗。

第三章 土地交易

　　第十二条 土地使用权转让可以采取协议方式，有条件的可以采取招标、拍卖或者挂牌方式。
　　第十三条 下列土地交易应当在土地交易有形市场通过招标、拍卖、挂牌方式公开进行：
　　（一）商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地出让的；
　　（二）工业用地出让的；
　　（三）依法收回国有土地或国有土地使用权后，重新通过招标、拍卖、挂牌方式出让的；
　　（四）法律、法规规定应当采用公开方式交易的其他情形。
　　第十四条 下列土地交易应当在土地交易有形市场通过协议方式公开进行：
　　（一）划拨土地使用权补办出让手续的；
　　（二）国有土地租赁的；
　　（三）《国有土地使用权出让合同》条款变更的；
　　（四）法律、法规规定可以采用协议方式交易的其他情形。
　　第十五条 进行国有土地使用权公开交易的，应当依据年度土地收购整理储备供应计划和供地方案，制定具体宗地的招标、拍卖或者挂牌文件。
第十六条 天津土地交易中心应当在招标、拍卖、挂牌前20日，在指定的土地交易场所和本市主要媒体发布公告。
　　公告内容包括地块性质状况、瑕疵说明、规划条件、用地者资格资质、交易条件和交易程序等。
　　第十七条 因土地抵押权实现而引起的土地使用权转让、人民法院判决或裁定用于债务清偿的土地使用权转让的，可以在土地交易有形市场中公开进行出让。
　　第十八条 有下列情形之一的，由天津土地交易中心及时宣布国有土地使用权中止交易：
　　（一）土地利用所依据的客观情况发生重大变化，确实影响公共利益的；
　　（二）发生不可抗力事件的；
　　（三）司法、监察机关因办理案件确实需要中止交易的；
　　（四）依法应当中止交易的其他情形。
　　前款规定情形消除后，天津土地交易中心应当及时恢复公开交易并书面通知当事人，交易期限顺延。
　　第十九条 有下列情形之一的，国有土地使用权禁止交易：
　　（一）经司法机关或行政机关依法裁定、决定查封或者以其他供地方式限制土地使用权转移的；
　　（二）市、区（县）人民政府已经决定依法收回的；
　　（三）共有的土地使用权未明确分摊面积或者未征得其他共有人书面同意的；
　　（四）国有土地使用权或者其地上建筑物、附着物的所有权有争议的；
　　（五）未依法登记领取国有土地使用权属证书的；
　　（六）法律、法规规定禁止交易的其他情形。
　
第四章 监督检查

　　第二十条 纪检监察部门应当对国有土地使用权交易进行监督检查，接受群众对土地交易违纪、违规行为的检举和投诉。
　　第二十一条 天津土地交易中心应当将土地交易规则、运作程序、服务承诺、工作人员守则、收费标准等在显要位置张挂公示，接受群众监督。
　　第二十二条 任何单位和个人不得减免和挤占挪用土地出让金、租金等土地收益。
　　低价出让、租赁土地，随意减免地价，挤占挪用土地收益，造成国有土地资产流失的，依法追究责任。
　　第二十三条 工作人员违反有关规定，在土地交易过程中接受贿赂，徇私舞弊、泄漏秘密、玩忽职守的，由其所在单位或监察机关给予处分。

第五章 附 则
　第二十四条 本办法自2012年6月11日起施行，至2017年6月10日废止。天津市国土资源和房屋管理局印发的《天津市土地交易有形市场管理办法》（津国土房地市〔2007〕263号）同时废止。
雇主责任归责原则之比较法研究
兼评最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定


雇主就其雇员因执行职务所加害于他人的损害，应负赔偿责任，是现代法律发展的共同趋势。然而，对于雇主责任【1】的归责原则问题，各个国家和地区的规定差别很大，国内也存在不同的主张。本文拟从比较法的角度分析雇主责任的归责原则，并对最高人民法院2003年12月颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条的内容，进行相关的比较与分析，以期对我国即将实施的侵权行为法中雇主责任法律制度的完善有所裨益。

　　一、雇主责任归责原则之理论基础思考

　　依照侵权行为法的基本原理，行为人为自己的侵权行为负责，雇主责任是为他人行为所致损害负责，其属自己责任之例外。究竟雇主为何要对雇员致人损害的侵权行为承担法律责任呢？“归责的含义，是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断。”【2】因此，首先从理论上研究雇主责任产生依据，就能在理论上为雇主责任归责原则的合理确定奠定基础。

　　雇主责任制度是一项重要的侵权法律责任制度。现在，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都确立了雇主责任法律制度。因此，雇主责任已经成为一项在理论上无可争议的法律制度。关于雇主责任的依据何在说法不一，但综合起来有以下几种：第一，控制论说。此说认为，雇佣人应当对其所雇佣之人的行为予以控制，因其怠于对雇员行为的监督、注意而造成第三人损害的，应当承担赔偿责任。因为此损害的发生源于雇佣行为，如果没有雇佣行为，也就没有损害发生之可能；第二，公共政策说，即因雇员的职务行为所发生的损害赔偿实际是雇主的一项商业成本，由雇主承担此项损害赔偿责任较为合理。因为雇主可以通过提高商品或者劳务的价格，或者通过责任保险的方式，将其损失由社会大众合理分担；第三，利益说。此说认为，雇员从事雇佣活动是为雇主的利益。雇主既然从雇员的职务活动中获得利益，那么由雇主来承担因雇员职务行为造成的损害也是合理的。第四，伦理说。该理论认为，雇主虽然没有直接实施侵权行为，但“雇用人以他人为其手足，扩张其活动之范围，其受雇人即为自己之替身，以受雇人之过失，视同雇用人之过失，使之负担损害，亦甚合于伦理上之观念。”【3】西方有责归于上的格言，中国有“万方有罪，罪在朕躬”即属此意。此理论还被运用到雇员与独立合同工（Independent Contractor）的区分上【4】。

　　上述各种学说，都从不同的侧面反映了雇主责任法律制度的合理性，因此，它们都可以作为我们在立法时参考的指导思想。笔者以为，作为雇主责任归责原则的雇主责任理论基础，还应从以下几方面进行考虑，这样才更能全面、合理、准确地确定雇主责任的归责原则：

　　（一）民事责任的财产性是雇主责任存在的前提条件

　　民事责任主要是财产责任，这与刑事责任的人身性质截然不同。刑事责任的基本原则是罪责自负，不能让没有罪过的人承担刑事责任。民事责任则不同，由于它主要是一种财产责任，而财产具有可让渡的特性，因而为民事责任的替代承担提供了前提条件。所以在早期的罗马法中，马厩主人、旅馆、船主对其雇佣的人在执行职务中造成他人的损害，承担民事责任。民事责任的财产性质使得责任人能够为行为人承担责任，即雇主能够为雇员承担损害赔偿的责任。

　　（二）权利义务相一致原则是雇主责任存在和发展的法理基础

　　权利和义务是相伴而生的。无论任何民事主体，既然享有民事权利，就应当承担相应的民事义务。雇主为了自己的利益雇佣员工为其服务，因此种服务引发的利益和不利益，雇主都应一并承担，正所谓“利之所在，损之所归”。西方民法学者指出：“事情的发生为谁带来了利益，由于谁的指挥，就应该由谁承担责任。”在德国民法典起草时，起草者就认为：“那些为了自己的利益雇佣劳动的人，应对雇用承担风险。”这些理论都体现了权利和义务相一致的原则。

　　（三）利益衡量与法律逻辑冲突协调的结果是雇主责任存在和发展的价值基础

　　雇主责任并不是法律上逻辑推理的产物，它是社会公共政策考虑的折衷物。按照法律逻辑，受害人应当向侵权行为人即雇员主张责任，但是雇员的财力毕竟有限，将雇员作为受追诉和承担责任的对象，会使损害赔偿的效率大打折扣。现代雇主责任的确定主要是基于一种公共政策的考虑，即合理分摊危险的损失。“今日英美学者均承认代负责任的主要依据在于公共政策，即危险分担之思想。雇用人得藉着提高商品或劳务价格，或依责任保险的方式，将所受的损失分散给社会大众。”【5】依照该理论，当造成损害的一方是雇员时，应由偿付能力较强的雇主承担责任，就会使受害人的利益得到全面的保护。正如西方学者所指出的那样：“对受害者来说，法人责任比雇员个人责任所提供的保证大得多。企业是一个‘大钱袋’和一个‘不具名的、有偿付能力的集体’。”“当组织或国家对某些意外风险通过支付相对固定的保险费的形式，就可以将责任转移到保险公司。这种社会保险的形式，更进一步地保障了受害人损害的合理赔偿。”【6】

　　二、雇主责任的归责原则

　　归责原则在侵权法中居于重要地位。关于归责原则的重要性，王利明教授指出：“实质上，整个侵权行为法就是要解决侵权行为责任的问题……一定的归责原则决定着侵权行为的分类，也决定着责任构成要件、举证责任的负担、免责要件、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据，等等。确定合理的归责原则，建立统一的归责原则体系，实际上是构建整个侵权行为法的内容和体系。”【7】因此，确定合理的归责原则就是从根本上解决了雇主责任的最基本问题，而不同的归责原则决定了雇主最终是否应该承担责任。

　　（一）世界各国立法例的考察

　　对雇主承担责任适用何种归责原则，从比较法来看，大体可归纳为三类：

　　1.普通法系一般适用严格责任，即无过错责任原则。采取这种立法例的主要是英美法系国家及法国、意大利、丹麦、挪威等。他们认为雇主对于其雇员从事职务时因侵权行为致人损害，应负赔偿责任。雇主不得主张选任或监督雇员已经尽到相当注意义务而免责，雇主即使没有任何过失，仍应就雇员的致害行为赔偿。

　　在英美法中，雇主责任在判例学说称之为Vicarious Liability，属严格责任。美国对于雇主责任的依据采用“归责于上”或“主人承担的原则”。依据该原则，雇主在雇佣、训练、监督或不解雇等方面即使都没有过失，仍应对他们雇员的侵权行为负责，这一原则现在已经在各州法律中得到广泛应用。有学者指出：“由于雇主能够以更低成本避免事故的发生，因此建立了这种将最终责任转向最有效率的事故避免者的机制。雇主转承责任的现代理念在于出于威慑作用以及损失分摊的法律考虑，被归责一方要承担无过失责任。”【8】

　　英国大约在17世纪，雇主责任最初只是适用于雇主明确命令或事后追认的自己的受雇人的侵权行为，随着工商业的发展以及贸易的多元化与复杂化，雇主的责任适用逐渐扩大，只要是雇佣范围内的侵权行为，雇主均根据不同情况承担共同责任或者分别责任。英国学者琼斯认为：“这是一种严格形式的责任，因为，这是基于雇主与受雇人的关系而产生的责任，而非基于雇主有任何形式的过错。”【9】

　　《法国民法典》第1384（4）条规定：主人和雇主对他们的仆人和雇员在执行他们的职务活动中所导致的损害承担责任。上述关于《法国民法典》雇主承担法律责任的性质，多数学者倾向于危险理论。雇主应对其活动产生的危险负责，此种责任并不是建立在雇主对于雇员的选任和监督上的过错。通说认为，该种危险责任属于无过错责任原则的范畴。

　　2、大陆法系多主张适用过错推定责任原则。采取这种立法例的国家是德国、日本等。他们认为雇主对于雇员因执行职务所发生的损害，仅对雇员的选任、监督未尽到必要的注意时才负赔偿责任。该过错由法律推定，无须受害人举证。

　　《德国民法典》第831条规定：“一个人雇佣他人从事任何工作，有义务对后者在履行工作中侵权给第三人造成的任何损害负赔偿责任，但是，如果雇主在选任雇员时尽到了适当注意，并且在其有义务对他人履行的工作提供工具和设备或者对工作予以监督时，他对提供此等工具、设备以及进行监督履行了通常的注意，则不承担赔偿义务。”德国对雇主责任采用过错推定，是与当时德国社会所处的时代背景相联系的，同时与德国社会鼓励工商业发展的宗旨相一致。之所以拒绝雇主无过错责任，在于担心对雇主采取无过错责任原则，势必会加重企业负担。法治的发展不可避免地会刻上时代的烙印。然而，事实上在许多领域，德国法律规定的雇主过错责任已经被司法判例取代或修正了。尤其是第二次世界大战以后，德国最高法院发展了一系列新的法律制度，以弥补成文法的不足，保护受害人的利益。例如，扩大了雇主相对于第三人应负的保护义务和安全义务，如果雇工违反这些义务给第三人造成损害，则第三人对雇主享有合同法上的赔偿请求权，而一旦适用合同法，雇主就失去了免责的可能性，他必须将其履行辅助人的过错视为自己的过错，无条件的承担赔偿责任。【10】

　　《日本民法典》第715条第一款规定：“因某事业雇佣他人者，对受雇人因执行其职务而加害于第三人的损害，负赔偿责任。但是，雇佣人对受雇人的选任及事业的监督已尽相当注意时，或即使尽相当注意损害仍会发生时，不在此限。”尽管日本立法承认责任人可以通过没有选任或监督方面的过失证明自己没有过错而不承担责任，但日本实务界从来不承认此种抗辩。也就是说，《日本民法典》第715条第1款成了一纸空文。可见，在日本雇主责任接近于无过错责任。【11】

　　3、雇主责任适用过错推定和衡平责任相结合原则。我国台湾民法采用这种立法例。台湾民法第188条第一项规定：“受雇人因执行职务不法侵害他人之权利者，由雇佣人与行为人连带负损害赔偿责任，但选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当注意，或纵加以相当之注意仍不免发生损害时，雇佣人不负赔偿责任。”此项规定仿自德国民法第831条的过错推定，雇佣人选任监督的过失由法律先行推定，得反证推翻。该条第二项规定：“被害人以前项但书之规定不能受损害赔偿时，法院因其申请，得斟雇佣人与被害人之经济情况，令雇佣人为全部或一部之赔偿。”按照上述规定，台湾民法上的雇主责任分为两部分：一部分属于过错推定责任，雇主须在选任、监督雇员方面存在过错才负赔偿责任。该过错由法律事先推定，若雇主能反证其无过错，就可以免除其责任即实行举证责任倒置。另一部分为衡平责任，受害人受损害不能获得赔偿时，法院依据受害人的请求，根据雇主和受害人的经济情况，判决雇主承担全部或一部分的赔偿责任。王泽鉴先生对于过错推定与衡平责任归责原则的评价是：“立法者明知过错责任不足适应社会需要，但因囿于当时的法学思潮，难予摆脱，因此创设了倒置举证责任及衡平责任两项规定，系一时权宜之计，但亦因此使整个制度趋于复杂。” 【12】