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东莞市人民防空管理办法

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东莞市人民防空管理办法

广东省东莞市人民政府


东府[2004]29号
关于颁发《东莞市人民防空管理办法》的通知

各镇人民政府(区办事处),市府直属各单位:
  现将《东莞市人民防空管理办法》发给你们,请贯彻执行。

东莞市人民政府
二○○四年三月十六日


东莞市人民防空管理办法

第一章 总 则

第一条 为加强人民防空工作,提高城市整体防空抗毁能力,保护人民的生命财产安全,保障社会主义现代化建设顺利进行,根据《中华人民共和国人民防空法》和《广东省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》,结合本市实际,特制定本办法。
第二条 在本市行政区域范围内组织制定防空袭方案及实施计划,制定人民防空工程建设规划,对重要经济目标和重点防护单位采取防护措施,组建群众防空组织,修建人民防空工程和通信、警报设施等,均适用本办法。
第三条 市人民防空办公室是市人民政府防空工作的主管部门,负责人民防空法律、法规以及本办法的组织实施和检查监督。
计划、规划、建设等有关部门在各自的职责范围内,协同做好人民防空工作。
各镇人民政府(区办事处)、重点防护单位以及依法确定的重要经济目标的人民防空工作机构,应当在市人民防空主管部门的指导下,做好人民防空工作。
第四条 人民防空建设纳入我市国民经济和社会发展计划,实行长期准备、重点建设、平战结合的方针,贯彻与经济建设协调发展、与城市建设相结合的原则。
  第五条 一切组织和个人都有得到人民防空保护的权利,都有依法履行人民防空的义务。任何单位和个人不得侵占、破坏人民防空设施。

第二章 防空袭方案的制定与实施

第六条 市人民政府组织有关部门制定市防空袭方案及实施计划,并按照国家规定的程序报请批准后组织实施。
建设、电信、公安、环保、交通、卫生、广播电视、无线电管理等有关部门应当按照各自职能,制定相应的防空袭保障计划,报市人民防空主管部门汇总后,纳入市防空袭方案。
防空袭方案应当根据情况和形势的变化及时进行修订,并按程序报原审批机关批准。
第七条 本市是人民防空重点城市。以下区域、目标和单位是人民防空的防护重点:
(一)市区和人口密集区;
(二)重要工矿企业、科研基地、桥梁、交通枢纽、通信枢纽、战备物资仓库、发电厂、配电站、水库及供水、供气设施等重要经济目标;
(三)党政军机关;
(四)广播电视系统;
(五)其他经市人民政府、东莞军分区确定的防护重点。
前款所列的人民防空防护重点的具体区域、目标和单位由市人民防空主管部门依法拟定,并报市人民政府和东莞军分区批准后,实行分等级防护。
对重要经济目标和重点防护单位,有关部门应当采取有效防护措施,并制定应急抢险抢修方案。
  第八条 市人民防空主管部门应当依照防空袭方案,督促有关部门落实群众防空组织的训练计划和训练任务,并对训练进行指导和监督检查。
第九条 群众防空组织战时担负抢险抢修、医疗救护、防火灭火、防疫、消毒杀菌和消除沾染、保障通信联络、抢救人员和抢运物资、维护社会治安等任务,平时应当协助防汛、防震等部门担负抢险救灾任务。
群众防空组织的组建:
(一)建设、市政、电力等部门组建抢险抢修队;
(二)卫生、医药部门组建医疗救护队;
(三)公安部门组建消防队、治安队;
(四)卫生、化工、环保等部门组建防化防疫队;
(五)电信等通信部门组建通信队;
(六)交通运输部门组建运输队。
第十条 群众防空组织的训练由组建单位按照国家训练大纲和省防空队伍训练计划组织实施。市人民防空主管部门和组建单位可以根据需要,组织短期集中脱产训练和综合演练。组建单位应当保证训练人员在集中脱产训练和综合演练期间的原有待遇。
  训练所需装备、器材、经费由组建单位负责;特殊性装备、专业器材由市人民防空主管部门提供。 
第十一条 市人民政府可根据形势和国防需要,组织防空袭演习。防空袭演习方案由市人民防空主管部门拟定,报市人民政府和东莞军分区批准后实施。

第三章 人民防空工程的规划与建设

第十二条 市人民防空主管部门应会同规划等有关部门共同编制人民防空工程建设规划,报市人民政府批准后,纳入城市总体规划。
在编制人民防空工程建设规划时,对重要经济目标和重点防护单位、区域,应制定重点防护措施,合理安排建设项目,建立完善的防护体系,防范和减轻空袭灾害。
第十三条 人民防空指挥工程及其配套工程的建设投资纳入市政府固定资产投资计划,由市人民防空主管部门组织修建和管理。
重要经济目标和重点防护单位的人民防空工程与主体工程同时纳入其固定资产投资计划,由建设单位按照人民防空工程建设规划和建设要求负责修建。
需要由有关单位配套建设的医疗救护、物资储备等专用工程,由有关单位根据人民防空工程建设规划和要求,按照平战结合的原则组织建设。
第十四条 人民防空工程的建设,应当按照下列规定进行:
(一)单独修建以及结合民用建筑修建的人民防空工程建设项目由建设单位依法进行招投标;
(二)人民防空工程应当由具有人民防空工程设计相应资质条件的设计单位按照国家规定的标准和要求进行设计;
(三)人民防空工程使用的防护门、密闭门等专用设备,应当符合国家规定的标准。
第十五条 有关部门对人民防空工程以及与其相配套的进出道路、孔口、出入口、口部伪装房等设施的地面用地,应当依法予以保障;对人民防空工程的供电、供水、通信和连接城市的道路等系统设施的建设,应当提供必要的条件;对已建工程应界定和确认其口部、进出口道路的用地范围,在工程口部附近修建的其他建筑物应留出不少于倒塌半径的安全距离。
第十六条 地下交通干线、地下过街隧道、地下停车场等城市地下空间的开发建设,应当兼顾人民防空的需要。
第十七条 新建民用建筑,应当按以下标准同步修建防空地下室:
(一)10层(含10层)以上或者基础埋置深度3米(含3米)以上的9层(含9层)以下民用建筑 ,应当修建与首层建筑面积相等的防空地下室;
(二)9层(含9层)以下、基础埋置深度小于3米、地面总建筑面积达到7000平方米的民用建筑,按总建筑面积的2%修建防空地下室。
第十八条 新建民用建筑的地面总建筑面积在7000平方米以下,或者受下列条件之一的限制,防空地下室不能与主体工程同步配套建设的,建设单位可以向市人民防空主管部门提出易地建设申请,经市人民防空主管部门审查批准后,建设单位按物价部门核定的标准缴纳防空地下室易地建设费,由市人民防空主管部门统一安排进行易地建设:
  (一)采用桩基且桩基承台顶面埋置深度小于3米或不足规定的地下室空间净高的;
  (二)按规定应当建设防空地下室的面积只占地面建筑首层的局部,结构和基础处理困难且经济上很不合理的;
(三)建在流砂、暗河、基岩埋深很浅等地段的项目,因地质条件限制不适宜修建的;
(四)因建设地段房屋或地下管道设施密集,防空地下室无法施工或者难以采取措施保证施工安全的。
防空地下室的建设、易地建设费的缴纳和减免等,按照《东莞市人民防空地下室建设与管理暂行规定》执行。
第十九条 防空地下室易地建设费应当纳入财政专户,实行收支两条线管理,专款用于人民防空工程设施的建设、维护和管理。
财政、审计等部门应加强对人民防空经费的监督、检查,确保人民防空经费专项用于人民防空建设。
第二十条 应建防空地下室的民用建筑项目申领工程建设规划许可证时,应当附有市人民防空主管部门出具的防空地下室建设意见书。未领取防空地下室建设意见书的,规划部门不予核发工程建设规划许可证。
  应修建防空地下室的民用建筑项目的建设单位,其防空地下室施工图设计文件未经市人民防空主管部门审核的,建设部门不予核发施工许可证。
第二十一条 人民防空工程在建设过程中应当接受人民防空主管部门或其委托的质量安全监督机构的监督检查。
单独修建的人民防空工程,由人民防空主管部门按国家有关规定组织竣工验收;结合民用建筑修建的人民防空工程,必须有人民防空主管部门参加竣工验收。
验收合格的,由人民防空主管部门核发合格证明;未经人民防空主管部门验收或验收不合格的,不得通过综合验收。

第四章 人民防空工程和设施的使用与维护

第二十二条 各镇人民政府(区办事处)应当鼓励企事业组织、社会团体和个人采用多种形式修建人民防空工程,平时可用于经营,收益归投资者所有;战时必须服从防空需要,统一调配使用。
由政府投资修建的人民防空工程,按照平战结合、有偿使用的原则为经济建设和人民生活服务,平时开发利用的收益,应当用于人民防空建设,严格管理。
建设和开发利用人民防空工程,有关部门应按照国家和省有关规定,在税收、用水、用电等方面给予优惠。
第二十三条 人民防空工程平时的使用和维护,应当接受市人民防空主管部门的监督检查。
  政府投资修建的人民防空工程,由市人民防空主管部门负责维护和管理。
兼顾人民防空需要的城市地下交通干线以及其他地下工程,由管理单位负责维护和管理。
结合民用建筑配套建设的人民防空地下室,已开发利用的,由开发利用单位负责维护和管理;尚未开发利用的,由建设单位或者管理单位负责维护和管理。
第二十四条 人民防空工程进行改建、改造及维护时,市人民防空主管部门需要有关单位或个人配合提供人民防空工程有关资料的,有关单位或个人应当提供。
人民防空工程和设施的通风、通电、排水等系统达不到正常使用要求的,开发利用单位应当按照人民防空工程建设规划,有计划地安排整治和维修。
第二十五条 在人民防空指挥工程和公用人民防空工程及设施的安全保护范围内埋设各种管道和修建地面工程设施的,有关部门在审批时,应当严格监管。
人民防空工程安全保护范围为人民防空工程围护结构外侧三米内区域。软土、砂土、溶洞、高含水率等地质条件特殊的地段,保护范围可以适当扩大。
第二十六条 因城市建设确实需要拆除人民防空工程的,拆除单位应向市人民防空主管部门提出申请,由市人民防空主管部门审批。经批准拆除的,拆除单位必须按要求补建同面积和等级的人民防空工程,或向市人民防空主管部门交纳重建费用。
第二十七条 禁止下列危害人民防空工程和设施的安全与使用效能的行为:
(一)在人民防空工程安全保护范围内进行爆破、采石、取土、伐木、打桩、挖洞;
(二)向人民防空工程内排入废水、废气和倾倒废弃物;
(三)占用、堵塞和毁坏人民防空工程及其出入口、连接通道;
(四)在人民防空工程内生产或者储存爆炸、剧毒、易燃、放射性和腐蚀性等物品;
(五)破坏防护门、密闭门等人民防空工程的专用设备和供电、供水、排水、排气系统等设施,使其不能正常运作;
  (六)危害人民防空工程和设施安全或者降低其防护能力与使用效能的其他行为。

第五章 通信和警报系统的建设与管理

第二十八条 市人民防空主管部门负责制定本市的人民防空通信、警报建设规划,并根据国家、省、市有关规定和人民防空工程建设规划统一组织人民防空通信、警报网的建设和管理。
电信、无线电管理等部门应当保障人民防空指挥通信所需的线(电)路 、频率。
第二十九条 市通信、广播电视等部门战时应优先传递、发放防空警报信号,平时应配合市人民防空主管部门做好防空警报试鸣的宣传、公告工作。
第三十条 根据人民防空通信、警报建设规划,确定为设置通信、警报点的建筑物,有关单位应在其顶层预留10平方米人民防空通信、警报工作间和线路、管孔、电源等,并无偿提供。
铺设和安装人民防空通信线缆、设备,有关单位或者个人应当提供方便,不得无理阻挠或拒绝。
第三十一条 人民防空通信、警报设施必须保持良好使用状态。因城市建设或者其它原因确需拆迁人民防空通信、警报设施的,应当报经市人民防空主管部门批准,重建、拆除所需经费由拆迁单位承担。
第三十二条 人民防空通信、警报设施,战时为社会提供空袭警报信息,平时应为抢险救灾提供服务。


第六章 人民防空教育

第三十三条 市人民防空主管部门应根据国家的人民防空教育计划,会同有关部门依法做好人民防空宣传教育工作。
第三十四条 人民防空教育是国防教育的重要组成部分。
在校学生的人民防空教育由各级教育主管部门组织实施,其教育内容列入学校的教学计划,市人民防空主管部门负责监督检查和指导,并协助解决专业器材和教具。
国家机关、社会团体、企事业单位人员的人民防空教育由所在单位纳入职工教育计划,并负责组织实施。其他人员的人民防空教育由基层人民政府组织实施。
新闻出版、广播电视、文化、教育等有关部门应积极配合,共同做好人民防空的宣传和教育工作。

第七章 罚则

第三十五条 新建民用建筑,违反国家有关规定不修建战时可用于防空的地下室的,由市人民防空主管部门对当事人给予警告,并责令限期修建,可以并处10万元以下的罚款。
第三十六条 有下列行为之一的,由市人民防空主管部门对当事人给予警告,并责令限期改正违法行为,可以对个人并处5000元以下的罚款、对单位并处1万元至5万元的罚款;造成损失的,应当依法赔偿损失:
(一)侵占人民防空工程的;
(二)不按照国家规定的防护标准和质量标准修建人民防空工程的;
(三)违反国家规定,改变人民防空工程主体结构、拆除人民防空工程设备设施或采用其他方法危害人民防空工程的安全和使用效能的;
(四)拆除人民防空工程后拒不补建的;
(五)占用人民防空通信专用频率、使用与防空警报相同的音响信号或者擅自拆除人民防空通信、警报设备设施的;
(六)阻挠安装人民防空通信、警报设施,拒不改正的;
(七)向人民防空工程内排入废水、废气或者倾倒废弃物的。
第三十七条 故意损坏人民防空设施或者在人民防空工程内生产和储存爆炸、剧毒、易燃、放射性等危险品,尚不构成犯罪的,依照治安管理的有关规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十八条 挤占、挪用人民防空经费的,由有关单位对责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。挤占、挪用的人民防空经费应当依法追回。
第三十九条 人民防空主管部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊或者有其他违法、失职行为尚不构成犯罪的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附则

第四十条 本办法由东莞市人民防空办公室负责解释。
第四十一条 本办法自2004年4月1日起施行。


中华人民共和国和荷兰王国关于相互鼓励和保护投资协定的换文

中国 荷兰


中华人民共和国和荷兰王国关于相互鼓励和保护投资协定的换文


中华人民共和国外交部长
吴学谦先生阁下
阁下:
  参照本日签置的荷兰王国和中华人民共和国关于相互鼓励和保护投资协定,我荣幸地陈述下列事项:
  缔约双方同意,当双方均为一九六五年三月十八日在华盛顿开放签字的“关于解决国家和他国国民之间投资争端公约”签字国或改变了他们关于国际调解和仲裁的作法时,缔约双方将为扩大缔约一方与缔约另一方投资者之间的投资争议提交国际调解或仲裁的可能性开始谈判。
  如蒙复照确认贵国政府同意上述内容,我将不胜感谢。
  顺致崇高敬意
                           荷兰王国外交大臣
                           汉斯范登布鲁克
                        一九八五年六月十七日于海
2005年《公司法》第16条第1款规定,“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。”第2款规定,“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。”第3款规定,“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”该条规定了公司担保制度,并确立了公司对外担保的三项特殊规则,即:一是由公司章程先行进行规定。通过公司章程,预先对公司对外担保金额、决策程序等进行概括性约定;二是由董事会或者股东(大)会作出决议。在公司设立后,每次实际实施对外担保经营行为时,须由公司决策机关对该等事宜进行表决;三是涉及关联交易时限制关联股东的投票权。即公司为其股东或者实际控制人提供担保时,必须召开股东(大)会;投票时,关联股东不得参加,且该项表决须由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

在司法实践中,对于该条的适用,《人民司法》杂志社编著的《法律规则的提炼与运用重述(商事卷)》“第一部分 公司法”“公司对外担保法律效力的司法认定”专家重述之法律规则认为,“担保债权人对公司提供的公司相关同意担保的决议承担形式审查义务。相关决议形式上合法有效,且担保债权人在审查时已尽到合理的注意义务的,公司以决议存在实质上的瑕疵为由主张否定担保合同的效力的,人民法院不予支持”。虽然该法律规则不是司法解释的内容,但由于它是最高人民法院法官以及学界权威专家的意见,实际上在一定程度上代表了最高人民法院的观点,对我国司法实务界尤其是法院审判有直接影响。根据这一法律规则,担保债权人在担保合同签订前,对于公司“相关同意担保的决议”的形式审查义务乃为法定义务,如若不为或者为而存在重大过失,则应否定担保合同的效力。为此,对于本条的法律属性,我们可以作反向推定,根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号,以下简称《合同法司法解释二》)第14条“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定”的规定,前述专家重述之法律规则对于《公司法》第16条的规范属性的认定,应该是指效力性强制性规定。从该等条文内容来看,对于公司担保的程序问题,《公司法》第16条不仅规定了董事会或者股东(大)会要形成法人意思,作出相关决议,而且规定了这一事项要先行规定于公司章程,因此,无论是将“公司章程的先行规定”作为公司“相关同意担保的决议”的形成依据,还是从法条行文角度将“公司章程的先行规定”和“相关同意担保的决议”视为并列关系,如果将《公司法》第16条认定为效力性强制性规定,则担保债权人在担保合同签订前不仅应该审查公司“相关同意担保的决议”,而且应该审查“公司章程的先行规定”。然而,按照前述专家重述之法律规则设定的逻辑,担保债权人只需单对“相关同意担保的决议”承担形式审查义务,而无需对“公司章程的先行规定”承担形式审查义务,这样就会产生许多疑问和规范适用上的冲突:

第一,这种选择性“形式审查”规则适用的理由与法律依据是什么?

第二,无论“公司章程的先行规定”这一“依照”存在与否,担保债权人在对“相关同意担保的决议”作形式审查未尽到合理的注意义务时,为什么就必然会导致担保合同无效呢?两者是否具有法律上的直接因果关系或者关联性?

第三,担保债权人在对“相关同意担保的决议”作形式审查时,其审理的合理限度和注意义务的合理程度是什么?是仅仅将“决议有无”作为判断标准吗?规则中的“实质性的瑕疵”的法律内涵又是什么?法定代表人或有权代表违反对公司的忠实义务伪造、变造相关决议的情形是否应包含在内?董事会决议、股东(大)会决议形成后,如因工作失误等诸多原因于其上没有董事、股东的签字、或者仅有某一或少数董事、股东的签字、或者仅有董事长(执行董事)、控股股东的签字,这种情形是否属于“实质性的瑕疵”?如否,这种商事外观上的瑕疵,担保债权人是否可以据此认定公司没有担保能力,还是据此认为公司没有形成对外担保的法人意思,是否还需要进一步探究该等决议背后的董事会、股东会的真实意思表示?更进一步言,既然“实质性的瑕疵”不影响担保合同的效力,那么,“举重以明轻”,形式性的瑕疵”就更不应当影响担保合同效力,如此,那设定担保债权人形式审查公司“相关同意担保的决议”这一民事义务其法律意义又是什么呢?

第四,既然《公司法》第16条是效力性强制性规定,如果公司章程未对公司对外担保问题先行作出相关规定时,由于缺乏“依照公司章程的规定”之依据,董事会或者股东(大)会迳行作出“相关同意担保的决议”是否会因为违反该条规定而导致无效?

第五,进一步地,既然该条文是效力性强制性规定,为什么对外担保事项却又不属于《公司法》第25条、第82条规定的公司章程的绝对必要记载事项,是立法上的疏漏吗?……如此等等。

在面临上述诸多疑问时,前述专家重述之法律规则显然未作回答或者无从回答。因此,笔者以为,前述专家重述之法律规则是有失偏颇的,有必要予以澄清。为更好地理解《公司法》第16条规定以及准确认定公司担保的法律效力问题,笔者从违反该条文规范属性及违反该条规定的不同情形的法律后果分析与评析、该条文对公司对外担保合意形成的法律效力认定以及公司对外担保不同阶段适用的法律规范三个方面进行深入剖析。

一、《公司法》第16条规范属性及违反该条规定的不同情形的法律后果分析与评析

在公司对外担保问题上,从条文规定的角度,对于《公司法》第16条的违反,典型的情形包括但不限于如下十种:(1)公司章程没有先行规定,但由董事会作出了对外担保的法人意思的相关决议;(2)公司章程没有先行规定,但股东(大)会作出了对外担保的法人意思的相关决议;(3)公司章程没有先行规定,在公司为其股东或者实际控制人提供担保时,由董事会作出了对外担保的法人意思的相关决议;(4)公司章程没有先行规定,在公司为其股东或者实际控制人提供担保时,虽由股东(大)会作出了对外担保的法人意思的相关决议,但关联股东未予以回避;(5)公司章程有先行规定,但未召开董事会或者股东(大)会作出对外担保的法人意思的相关决议;(6)公司章程有先行规定,虽召开董事会作出对外担保的法人意思的相关决议,但超出公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额的限额规定;(7)公司章程有先行规定,虽召开股东(大)会作出对外担保的法人意思的相关决议,但超出公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额的限额规定;(8)在公司为其股东或者实际控制人提供担保时,公司章程虽有先行规定,但未召开股东(大)会作出对外担保的法人意思的相关决议;(9)在公司为其股东或者实际控制人提供担保时,公司章程虽有先行规定,但规定由董事会形成对外担保的法人意思,在具体实施时,未召开董事会作出对外担保的法人意思的相关决议;(10)在公司为其股东或者实际控制人提供担保时,公司章程虽有先行规定,但规定由董事会形成对外担保的法人意思,在具体实施时召开了董事会会议并作出了对外担保的法人意思的相关决议。对此,下面予以具体分析:

(一)《公司法》第16条第2、3款规范属性和公司章程对公司对外担保事项未作规定情形下的法律后果分析与对公司担保事项影响之评析

1、公司章程对于公司对外担保事项具有“沉默权”

对于前述所谓的违反《公司法》第16条第(1)至(4)种情形,其共同点均在于对对外担保问题“公司章程没有先行规定”。那么,在“公司章程没有先行规定”的情形下,公司是否有权对外提供担保呢?要回答这一问题,我们需要厘清对外担保事项的性质以及对外担保事项与公司章程之间的关系问题。

(1)对外担保事项的性质

对对外担保事项的性质,目前学界主要有两种代表性观点,第一种观点认为,对外担保是一种日常公司经营行为,无异于公司其他的经营行为;第二种观点认为,由于担保事关相关主体的利益,存有风险,应不同于公司的其他经营行为。在商事活动中,无论从公司内部看还是从公司外部看,公司任何一种经营行为都会事关相关主体的利益;市场交易能够持续进行,其实现基础就在于对对方当事人信用的信赖,亦不可能有不存在风险之幸,故以“担保事关相关主体的利益,存有风险”为由而将公司对外担保行为区分于公司的其他经营行为,显然是站不住脚的。不仅如此,在《公司法》等现行法律体系框架下,对于公司经营范围的限制,只局定于禁止经营、特许经营界限,公司对外担保并不位列其中。换言之,公司是否对外提供担保也完全属于由公司决策机构根据公司自身经营的实际情况予以决定的事项。因而,对于公司对外担保事项的性质,笔者赞同第一种观点之日常公司经营行为说。

(2)对外担保事项与公司章程的关系

所谓公司章程,是指由公司发起人(包括有限责任公司股东,下同)依法制定的、规定公司名称、住所、经营范围、公司机构以及经营管理基本规则等重大事项的基本文件,体现了全体股东的共同意志。对于公司章程的性质,学界争议较大,存在宪章说、自治说、契约说、共同法律行为说等多种观点,由于公司章程的内容包括法定的绝对必要记载事项和股东约定的任意记载事项,是在国家法律规范下的、经全体股东“自治”固定下来的共同意思表示,故笔者赞同“共同法律行为说”。

依据《公司法》第16条第1款的规定,对于公司对外担保问题,股东应先行于公司章程中予以规定,并在具体对外担保的事项实施中应视该等规定作为公司决策机构进行决策之依据。但是,如果公司章程没有对公司对外担保问题作出规定,即公司章程对公司对外担保问题保持“沉默”时,是否应视为对公司对外担保行为的限制?答案是否定的,理由如下:

《公司法》第25条规定,“有限责任公司章程应当载明下列事项:(一)公司名称和住所;(二)公司经营范围;(三)公司注册资本;(四)股东的姓名或者名称;(五)股东的出资方式、出资额和出资时间;(六)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;(七)公司法定代表人;(八)股东会会议认为需要规定的其他事项。”“股东应当在公司章程上签名、盖章。”第82条规定,“股份有限公司章程应当载明下列事项:(一)公司名称和住所;(二)公司经营范围;(三)公司设立方式;(四)公司股份总数、每股金额和注册资本;(五)发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间;(六)董事会的组成、职权和议事规则;(七)公司法定代表人;(八)监事会的组成、职权和议事规则;(九)公司利润分配办法;(十)公司的解散事由与清算办法;(十一)公司的通知和公告办法;(十二)股东大会会议认为需要规定的其他事项。”从上述两个条文的内容来看,公司对外担保事项并不属于公司章程的绝对必要的记载事项。其作为公司章程的任意记载事项,在公司设立实践中,也常常在制订公司章程时被发起人所忽略。显而易见,这种忽略依据《公司法》第16条规定并不能直接得出公司不能从事对外担保事项这一结论,当然也绝非发起人否定公司对外担保的真实意思表示。更何况,从私法的角度,“法无明文禁止即允许”,由于公司对外担保是一种经营行为,在公司章程未作禁止时,公司的决策机构出于正常的商业判断基于对外担保而作出的决策就不能视为对于公司忠实义务的违反,而本应就是公司最正常不过的一项经营活动。因此,笔者以为,公司对外担保并不以公司章程有所规定作为前提,公司章程对对外担担保问题保持“沉默”时,不能视为对公司对外担保行为的限制。

(3)结论

从上述分析,我们可以得出结论,公司章程对对外担保事项享有“沉默”权。在对外担保问题上,“公司章程没有先行规定”,并不会导致对公司的担保能力的直接否认,亦不应视为其担保能力受到禁止或限制,这也从另一个侧面说明了《公司法》第16条第1款之规定并非效力性强制性规定。笔者以为,在公司章程这个层面上,对外担保适用规则之一就是:一般情况下,当公司章程对对外担保事项另有规定下则应依公司章程对外担保;在公司章程对对外担保事项保持“沉默”的情形下,就应视为股东已将对外担保的决定权已授权给予了公司的董事会或者执行董事。除了前述分析之理由外,另外一个很重要的原因就在于:现代公司制度的一个基本特征是股东对公司的所有权与公司的经营权相对分离,按照这一原则,除非公司章程另有规定,股东选定的公司董事会或者执行董事对一般经营性事项作出决策时,只要这种决策属于正常的商业判断范围,股东及公司就要承担董事会或者执行董事经营决策的后果。

2、《公司法》第16条第2、3款规范属性和对前述违反《公司法》第16条第(1)、(3)种情形的评析

(1)对前述违反《公司法》第16条第(1)种情形的评析

基于前述结论和适用规则之一,前述所谓的违反《公司法》第16条第(1)种情形,即“公司章程没有先行规定,但由董事会作出了对外担保的法人意思的相关决议”,显属董事会基于对外担保事项而对公司自身带来的盈利和风险进行权衡后所做出的一项正常决策,不应属于瑕疵决议,更不为非法行为。

(2)《公司法》第16条第2、3款规范属性和对前述违反《公司法》第16条第(3)种情形的评析