默示许可与版权的权利限制

上海大学知识产权学院 赵 莉*

提要：随着网络环境下版权人权利的扩张，版权的权利限制再次成为版权领域讨论的热点。源于维护社会公共利益而确立的版权的权利限制制度，在网络环境下是否需要重新规制？作者的默示许可是否构成对版权人的权利限制？本文即尝试以此为出发点，来探讨版权权利限制的类型、范围与性质，从而界定默示许可与版权权利限制的关系。
关键词：默示许可 版权 权利限制

伴随着传统技术中印刷技术的产生，世界第一部版权法《安娜法令》于1710年正式出台，从而奠定了版权制度的历史地位。随着摄影、录制等技术的不断发展，版权制度也随之更加不断地完善，而今天，数字技术的出现，几乎对以往所有的技术进行了变革，甚至有将要取代之趋势，本世纪九十年代初以来，为应对信息社会需要，修改或通过的美国、欧盟和世界知识产权组织与网络有关的版权保护的法案与国际条约中，连篇累牍的是权利扩张的内容，权利限制的内容难得一见。[1]作品复制的精确和近乎完美，作品加工的无与伦比，作品存储的惊人容量，作品传输的快捷便利，使得因技术而产生的版权制度在数字技术支持的网络环境下面临着前所未有的挑战。版权的保护与限制制度必须进行重新的考量与度衡。

一、 版权权利限制制度的产生与现状

“权利限制”，就其本质讲，指的是有的行为本来应属于侵犯了版权的权利，但由于法律把这部分行为作为侵权的“例外”，从而不再属于侵权。[2]其产生的依据在于：任何作品都是在前人的智慧和文化遗产的基础上创作完成的，同时又是促进全社会文化发展和提高所必需的。作者不可能也不应当对其作品享有绝对的控制权，如果不加限制地允许版权人自由行使其权利，往往会有损于社会公众利益，最终会导致版权制度的基础产生动摇。世界第一部版权法《安娜法令》颁布时，就在第11 条明确规定了：“专有权的保护期限为：一般作品的保护期自作品出版之日起14年，若期满而作者仍在世，则保护期延长14年。......。”
由此，版权的权利限制制度是随着版权制度的问世而产生的。到了1886年，版权制度国际保护的发展促使很多国家达成共识，从而签定了第一个世界性的著作权保护公约——《伯尔尼公约》。公约在赋予各缔约国有权通过本国法律保护作者合法权利的同时，也在第9条之2明确规定：“本同盟成员国法律得允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用，也不致无故侵害作者的合法权益。”虽然该条款只适用于对作品的复制权，但已构成对各国就版权的权利限制制度的原则性规定。1994年底，各国在乌拉圭回合谈判的基础上，将知识产权纳入到世界贸易的范畴，签定的《与贸易有关的知识产权协议》在版权的权利限制方面突破了《伯尔尼公约》针对单一权利的例外与限制，而是将对版权的权利限制扩充至对所有的权利，它在第13条规定的限制与例外是“全体成员均应将专有权的限制或例外局限在一定特例中，该特例应不与作品的正常利用相冲突，也不应不合理地损害权利持有人的合法利益。” [3]《与贸易有关的知识产权协议》是自版权制度建立以来所达成的最权威最有影响力的国际性协议，已经成为各国在确立本国版权制度的依据，其中的权利限制条款也应当成为各国在版权立法时考虑的原则。

二、 版权权利限制的类型与范围

版权制度的宗旨，就是通过保护版权人利益，来达成版权人的个人利益与社会公众利益的平衡，从而促进社会科学文化的进步和发展。为了实现这一宗旨，国际公约、各国版权法在提供了对版权人合法利益保护的同时，均规定了对版权人的权利限制条款。综合起来看，版权的权利限制主要存在有以下几类：
1、一般权利限制：这是指国际公约和各国版权法所普遍规定的。主要有：
（1）保护期的限制。《伯尔尼公约》第7条规定：公约给予保护的期限为作者终生加其死后五十年。同时对电影作品、不具名作者和具笔名作品、摄影作品等各类作品分别规定了不同的保护期。《公约》第7条之6也允许成员国有权规定比前述各款规定期限更长的保护期。《与贸易有关的知识产权协议》在保护期方面完全遵守《伯尔尼公约》的规定。各国均根据本国情况对保护期做了不同的规定。我国《著作权法》第21条规定：公民的作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十一）项规定的权利的保护期为，作者终生加死后50年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡之作者的死后的50年。法人或非法人单位的职务作品为首次发表后50年。电影、电视、录像和摄影作品的保护期为首次发表后50年。
（2）、地域性限制。《伯尔尼公约》第5条第2款规定，享有国民待遇的作者在公约任何成员国所得到的版权保护，不依据其作品在来源国受到的保护，在符合公约最低要求的前提下，该作者的权利受到保护的水平，司法救济方式等等，均完全适用提供保护的那个成员国的法律。这就是版权法的地域性限制。各国版权法在强调对作品的自动保护原则的基础上，一般均通过版权的独立保护原则对版权保护给了地域性限制。《与贸易有关的知识产权协议》通过总则的第2条之1、2款强调，各成员国对本协议的第一至第四部分之所有规定，均不得有损于成员之间依照巴黎公约、伯尔尼公约、罗马公约以及集成电路知识产权条约已经承担的现有义务。我国《著作权法》第2条第2、3、4款对外国人、无国籍人的作品均规定，要符合共同参加国际条约或首先在中国境内出版，对未与中国签定协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品要求要首次在中国参加的国际条约的成员国出版的或者在成员国和非成员国同时出版的，才受我国的著作权法保护。
（3）、与民事权利相关的限制，任何权利的行使都要受到国家利益，社会公平、正义与公序良俗的限制，这是一条普通原则，作为民事权利的著作权也不例外。[4] 《与贸易有关的知识产权协议》总则中承认知识产权为私权的同时，承认保护知识产权的诸国制度中被强调的保护公共利益的目的，包括发展目的和技术目的。我国著作权法第4条规定：“著作权人行使著作权时，不得违反宪法和法律，不得损害公众利益。”这一条看来是重复民法通则的有关规定，但却是一条必要的对著作权总的限制。
（4）、诉讼时效的限制。诉讼时效，由于可以在侵权人被指控侵权时作为辩护依据，也被许多较权威的理论著作列为一项权利限制。[5]在我国，侵犯版权的诉讼时效为2年，而在许多发达国家，有的则达5至6年，这个时效一般从被侵权人得知或应当得知有关侵权行为之日起算起。伯尔尼公约在第5条第2款中，把诉讼时效这种权利限制，留给“权利主张地”所在国自己解决。
任何权利都不是绝对的，都具有法律规定上的相对性。上述几种版权的权利限制，就是从版权是法定的权利角度进行的分类，在版权人行使其权利之前，版权人天然地受到了这种权利限制。
2、特殊权利限制：针对法律明确而具体的规定对版权人可行使的权利的限制，作为一项法律制度，是指版权法普遍规定的对版权的“合理使用”“法定许可”和“强制许可”制度，笔者称其为特殊权利限制。
（1）合理使用：伯尔尼公约、乃至各国版权法，对版权的一种普遍限制，就是规定“合理使用”的范围。[6]这是因为，从版权是私权的角度出发，法律对其的保护就应当是完整的，但从版权的产生具有继承性，同时为了促进整个社会的文化进步与繁荣，法律对版权的侵权行为给予一定的例外与限制，即在某些情况下使用他人作品可以不经版权人许可，也可以不付报酬。这是对版权权利最严格的限制。所以从《伯尔尼公约》到《与贸易有关的知识产权协议》，其中的版权权利限制条款，均重点从“合理使用”的角度对各国版权法做原则性的规定。[8]我国著作权法第四节专门规定为“权利的限制”，其内容也主要为对版权合理使用的相关具体条款。尽管从总体上看，我国的合理使用无论是使用范围还是使用方式上，都有与《伯尔尼公约》相出入的地方，但“从世界知识产权组织版权条约第10条第2款看，原来伯尔尼公约允许的某些限制和例外，可能会由于在数字化网络环境里‘与作品的正常利用相冲突或者不合理地损害作者的合法利益’而受到削弱和限制。”[7]所以随着数字技术下网络环境的出现，整个版权的合理使用制度都在面临新的挑战，这是一个必须研究的课题。
（2）、法定许可：又称“法定许可证”制度。它是指在某些情况下使用他人作品可以不经版权人许可，但是要按照规定支付给版权人合理的报酬。对版权人而言，这是一种“非自愿许可”。因为，尽管使用者或社会公众在使用作品时向版权人支付了一定的报酬，但毕竟不是版权人主动或自愿行使自己版权的结果。这对版权人依法行使自己的版权时，当然构成了一定的限制。就各国的版权法看，法定许可也是较为普遍的一项制度，只是在使用作品的范围上有所区别，并且对版权人特别声明不许使用的，也排除在法定许可的范围之外。我国《著作权法》中第23条，32条第2款，第39条第3款，第42条第2款以及第43条等条款均适用法定许可制度。
（3）、强制许可：是指在特定的条件下，由著作权主管机关根据情况，将对已经发表的作品进行特殊使用的权利，授予申请获得此项使用权的人的制度。在国际版权公约中，《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的现行文本都规定了强制许可制度，我国著作权法中没有明确规定强制许可制度，但由于我国已加入这两个公约，所以也应当适用公约关于强制许可的规定。[9]
这类版权的权利限制，主要从版权人行使版权的各项具体权利时所受到的限制而言的，是由各国版权法专门调整的。但是，国际版权保护的各种公约精神，也比较明确地对版权的权利限制界定在对作品的“合理使用”上，甚至认为版权的权利限制就是规定合理使用的范围。[10]笔者认为，这种观点是从版权权利限制的实质内容的角度而言，因为就版权人的权利而言，版权人能够全面实现其版权并获取合理的报酬，使用权的行使是最有价值的，法律给予使用者和社会公众在一定的条件下，可以不经作者同意，不向其支付报酬，是对版权人行使其使用权最严格的限制。因此，各国立法对合理使用的规定，都必须持极其严格、谨慎的态度。[11]
3、其他的权利限制：（1）、权利穷竭原则。其内容是指：权利人行使一次即告用尽了有关权利，不能再次行使。[12]这一制度，严格地讲仅仅适用版权中的发行权，这点无论是大陆法系的德国、奥地利，还是英法法系的美国、法国以及比利时等国均通过其版权法进行的确认。
（2）、公共秩序保留。这是法律针对版权的后继所有人，而不是针对作者进行的限制。许多国家的版权法中都有明文规定：为了公共利益，国家或国家授权的机关，可以不经作者或其他版权人的许可而使用有关版权，作出这些规定是与强制许可制度联系在一起的，是从另一个角度对版权权利限制的一种分类。但适用时也须有相当严格的条件，如只限本国使用者，使用者不具有独占性使用权，作者在规定期限结束后有收回权，有的国家规定这种制度是适用复制、翻译、广播等。
（3）、精神权利限制。《伯尔尼公约》、《与贸易有关的知识产权协议》对版权的精神权利无限制性规定。对版权精神权利加以限制的多为英美法系国家，有的甚至不保护作者的精神权利。对精神权利保护比较重视的多为大陆法系国家，尤其以德国为突出。随着两大法系的不断融合，各国均结合本国版权保护的实际情况，给予版权人精神权利以适当的限制。
我国著作权法保护作者的发表权、署名权、修改权和保护作品完整权等四项精神权利，第十条规定除对发表权有一定限制外，其他三项权利无限期保护。

三、版权的权利限制的性质

从《安娜法令》到《伯尔尼公约》，从《与贸易有关的知识产权协议》至世界知识产权组织的两个版权条约，版权的权利不断扩张的同时，版权的权利限制的类型和范围也在不断扩大。尤其是数字技术下网络环境的出现，版权的权利限制的类型和范围该如何界定成了版权领域的新问题。探讨版权权利限制的性质，结合版权发展在网络环境下的新特点，对解决这一问题，进而解决由于数字技术给版权制度带来的新的矛盾，推动版权制度从不平衡发展到新的平衡，是至关重要的。
有专家认为，《与贸易有关的知识产权协议》第13条明确规定：“全体成员均应将专有权的限制或例外局限在一定特例中，该特例应不与作品的正常利用相冲突，也不应不合理地损害权利持有人的合法利益。” 无独有偶，《伯尔尼公约》第9条第2款以及1996年12月20日通过的《世界知识产权组织版权条约》第10条与此规定几乎只字不差。[13]而且第10条的议定声明中允许缔约各方将其国内法中依《伯尔尼公约》被认为可接受的限制与例外，继续适用并适当地延伸至数字环境中，同时，也可以被理解为允许缔约方制定对数字网络环境适宜的新的例外与限制。[14]因此，在因应数字技术带来的信息社会的需要，界定网络环境下版权的权利限制的标准上，专家提出“三步检验标准”。[15] 关于“三步检验标准”适用的范围，世界知识产权组织指出：适用于任何限制。任何限制，甚至属于轻微的保留一类的限制，均不得超出三步检验标准规定的限度[16]。
2002年8月12日，我国通过了《著作权法实施条例》的修订案，其中的第21条规定：“依照著作权法的有关规定，使用可以不经著作权人许可的已发表作品的，应不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”该条款的出台，顺应了《与贸易有关的知识产权协议》、世界知识产权组织两个版权条约以及我国著作权法修订的要求，表明我国著作权法的权利限制规定已经与国际公约的“三步检验标准”相一致。
另有专家却认为，反映在《与贸易有关的知识产权协议》第13条所规定的“限制与例外”实际上是对成员国版权法中可能存在的合理使用的限制。这是因为在现代社会，版权权利人经常处于一种非常易受损害，但却很难寻求到合理法律保护的不利地位。鉴于这种情况的存在，发达国家的版权立法逐渐出现了对“合理使用”加以适当限制的规定。[17]反映在公约中即如上所述。对上述观点，笔者更赞同第一种观点。因为从《伯尔尼公约》到《与贸易有关的知识产权协议》直至到世界知识产权组织的两个版权条约的建立，上述“三步检验标准”始终作为版权的权利限制加以规定，虽然数字技术带给版权制度的冲击是剧烈的，但两个版权条约的议定声明中已经表明“三步检验标准”可以延伸到网络环境中适用。[18]而且把上述“三步检验标准”理解为是对权利限制的限制，就会增加网络环境下使用者与社会公众的压力，尤其对于象我国这样一个发展中国家，网络事业还刚刚起步，数字技术水平还比较落后，如果采用发达国家的版权保护模式，最终会阻碍网络事业的蓬勃发展。实际上，上述我国《著作权法实施条例》相关规定就是对第一种观点的印证。
由此，笔者认为，即使版权制度发展到数字化时代，版权的权利限制的类型与范围需要重新界定，但国际公约、国际条约以及各国的版权法通过立法形式对版权权利限制的明确规定（笔者称其为版权权利限制的法定性），以及必须遵循的“三步检验标准”仍然共同揭示了版权权利限制的性质。

四、默示许可不是版权的权利限制

随着数字技术下网络环境的迅猛发展，默示许可成了网络版权下的新名词。所谓默示许可：也可称默认许可或者推定许可。其含义在于即便版权人没有明说许可某人使用其作品，但是从版权人的行为以推定版权人对某人使用其作品不会表示反对。[19]在论述网络版权的有关问题中，关于默示许可的问题引起过一定的争论。有专家认为默示许可与合理使用，法定转载并列构成网络环境中的版权权利限制。[20]理由是：虽然著作权法并未规定对作品使用的默默许可，但我国民法通则第56条在规定民事法律行为的形式时，肯定除书面，口头形式外，还允许“其他形式”。最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第66条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示是有在法律有规定或者当事人双方有确定的情况下，才可以视为意思表示。而著作权法领域对作品使用的默示许可实际上就是民法中一种民事法律的行为的表示方式。因此，应依据版权是一种民事权利和版权保护的实际需要，将默示许可视为版权的一种新的权利限制，而另有学者则认为：我国版权法制度一直未给予默示许可以正式的法律地位。理由是：根据著作权法和《著作权法实施条例》的相关规定，除法律另有规定外，使用他人作品应当同版权人订立许可使用合同；使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，许可使用的权利是专有的，应当采取书面形式，但是报社、期刊社刊登作品除外。也就是说，根据我国《著作权法》的规定，只有版权人明示的而且是书面形式的许可才有法律效力。因此，如果用户依据我国法律主张版权人是以“默示”的形式许可其网上浏览作品的，恐怕不会获得我国法院的认可。[21]但在另一篇文章中，这位学者又有观点认为“作品的默示许可也是网络传播的作品版权人受到的权利限制之一。并举例论证，在电子布告板、新闻组、聊天室里发的“帖子”也可算是版权的作品，但是一般他人在网上转发，张贴这些作品属于“默示许可”的范围之内。前后两种观点在此相对达成一致：即认为默示许可是版权在网络环境下的一种权利限制。但笔者以为，依据上述就版权权利限制的性质加以分析，默示许可被赋予网络环境下版权的一种权利限制，理由显然还不够充分。这是因为：
第一、 法无明文规定。比较前两种观点，笔者更赞同后一种观点中的“法无明文规定”的论述。从上述对版权权利限制的性质分析，无论是一般权利限制还是特殊权利限制，其他权利限制，其内容均是由国际公约、条约或各国国内法的明确规定的，法定性是权利限制首要的性质。默示许可作为网络环境下版权领域的新现象，它的出现显然与版权权利的行使相关，甚至在一定程度上反映了版权权利内容的缩小，但至少数字技术带来的版权制度的冲击自上世纪90年代初已开始，国际公约、国际条约各国国内法至今均未对默示许可作出过任何明确的规定，所以，现在认定默示许可可为版权的权利限制，理由还不够充分。
第二、 默示许可不符合“三步检验标准”的性质。默示许可的本义在于版权人对他人就其作品的网络传输被推定是明知并许可的。默示许可构成他人在网上使用作品前的规则，他人使用作品时应遵循“三步检验标准”，即他人使用作品必须针对某些特殊的情况，并不得与受保护的作品的正常利用相冲突，不得无故损害作者的合法权益。默示许可与“三步检验标准”是两种不同的规则。
第三、默示许可是许可使用权的一种。虽然在网络环境下，作者将自己的作品上载、传输、应当认为其对网络的充分开放性、广泛传播性等特性，以及网络中的某些使用行为是明知的或者推定是明知的，但就作者以“默示”形式实施的一定行为，它仍属于作者的许可使用权的一种。因为就上文中关于我国民法通则中“默示”的基本内涵，其存在一个前提是：民事主体的一方向另一方提出要求时，另一方未用语言或者文字明确表示意见，其行为表明已接受的，视为默示。而版权的权利限制，更多地是从使用者，社会公众的角度，是使用者或社会公众依法可以直接享有使用作品的权利，基本上不存在使用者或社会公众向版权人提出要求作为前提，（就版权限制的核心为合理使用而言）。而且，在传统环境下，同样也存在默示许可，即当作者的作品出版发行后，被陈列于书店、书架时，读者、社会公众对此加以浏览、翻阅的行为，作者是默示许可的。所以默示许可就其性质而言，应属于作者的许可使用权，是作者许可使用权在网络环境下的一种新的形式，更进一步说，默示许可是作者网络版权的权利内容的范畴，而非被排除于版权权利之外的版权的权利限制。
第四、默示许可本身不引起复制。作品通过作者以“默示”的方式上载到网上并加以传输，被用户浏览、利用，最主要涉及到的就是作品暂时性复制件的产生。前文观点的论述认为数字化网络世界中，每一次不可避免的技术性操作，如拷贝、转发、转贴、粘贴、浏览、下载、打印等都能产生复制，而复制权是版权人最核心的经济权利，虽然上述复制多为暂时性复制，根据目前的国际公约和大多数国家包括我国的著作权法，暂时性复制，尚未被法律所确认，但为了保持网络环境下版权保护与社会公众利益之间新的平衡，这种由于网络的特殊性带来的权利限制要比其他作品使用的范围要广一些。但笔者认为，默示许可的实质是从作者的行为中推定其愿意通过网络散布、流通其作品，是作者主观意志性的反映，所以默示许可本身不引起复制。而且，上述观点中也同时认为，就作品的网上传输，尽管可以推定作者的默示许可，但是不能推定权利人将其作品的著作权无条件提供给公众作为公有领域的财产，对于营利为目的的下载或其他复制行为，仍应当认为侵害了作者的著作权，而这种论述恰恰反映了合理使用应遵循的标准。
第五、 默示许可是一种“自我”限制。作者选择将作品上载至网上并传输，供使用者、社会公众浏览利用，是作者的一种选择，类似于传统环境下作者选择将作品发表，体现的是作者的主观意志，而版权的权利限制内容是法定的，使用者或社会公众依法享有，作者的主观意志在这里得不到体现。如果要将默示许可归为“限制”的话，最多也只能是作者的一种“自我”限制，也可以理解为作者将其版权的全部权利内容做了适当限制，尤其是在网络环境下，随着现代传播技术的发展，作品使用方式和途径的扩大，作品的创作相对更容易，版权人的创作成本相对降低。这时，默示许可就可能成为作者为扩大作品的传播范围而进行适当让度的一种选择。
因此，默示许可不能构成版权的权利限制。
论我国故意杀人罪的立法重构

王立军 赵静



一、外国刑法中的故意杀人罪

我国刑法关于故意杀人罪的立法比较概括，因此借鉴外国刑法中关于故意杀人罪的立法例，重构我国刑法关于故意杀人罪的立法，具有很高的价值。大陆法系国家与英美法系国家关于故意杀人罪的立法规定比较细致，尽管二者在立法上有所重叠，但是在学理上大陆法系国家和英美法系国家关于故意杀人罪的分类有非常大的区别，所以在这里，我们对两大法系的故意杀人罪立法分别研讨，重点讨论其把某一罪名单独规定的必要性。

（一）大陆法系国家故意杀人罪的主要类型

大陆法系国家的刑法主要以德国、法国、日本、意大利、瑞士等国为代表[1]，综合上述国家的立法规定，可以看出大陆法系国家刑法中关于故意杀人罪的规定主要有以下几种[2]：

1、普通杀人罪。如日本刑法典第199条规定：杀人的，处死刑、无期或者三年以上惩役。西班牙刑法第138条规定：杀害他人，构成杀人罪的，处10年以上15年以下徒刑。意大利刑法第575条规定：造成一人死亡的，处以21年以上有期徒刑。各国刑法一般都有关于普通杀人罪的立法规定，对于没有加重或减轻处罚情节的杀人罪单独规定一条或一项以对这种条件下的杀人罪单独适用，尤其是限制其法定刑的幅度，有着无需解释的意义。

2、杀人预备罪。如日本刑法第201条规定：以犯第199条之罪（指普通杀人罪的规定——引者注）为目的进行预备的，处2年以下惩役，但可以根据情节免除处罚。韩国刑法第255条也有类似的规定。之所以在刑法分则规定杀人预备罪，主要是因为这些国家在刑法总则中规定刑法以处罚预备犯为例外的原则，只有在刑法分则中单独规定某罪的预备行为处罚始得处罚。杀人罪是刑法中最严重的犯罪之一，刑法分则规定处罚这种罪的预备行为具有实质合理性。

3、杀害尊亲属罪。如韩国刑法第250条、泰国刑法第289条、意大利刑法第576、577条的规定等。刑法之所以单独规定杀害尊亲属罪，并且规定较重的法定刑主要是考虑到被杀害的对象与杀人者之间的特殊关系，正如韩忠谟教授所言“盖直系血亲尊亲属乃己身从出之人，血统攸关，情亲罔极，倘竟枭獍其心，而有弑逆之举，则恶性深重，势非纵重制裁，无以维护伦教。”[3]值得注意的是，日本刑法原有关于杀害直系血亲尊亲属的规定，但在二战以后发生了这一规定是否违反日本宪法第14条第1项所规定的法律面前平等原则的问题，在后来的平成7年的刑法修改中这一规定被删除了。我国台湾地区“立法院”的评估意见也建议删除该条，这些建议删除该种规定的主要理由是与普通杀人罪的情形相比，其处遇是不平等的。我认为因主体或客体所具备的特定身份而设加重处罚的规定，从刑法理论上是可以行得通的，“对尊属的尊重报恩是社会生活上的基本道义，维持其自然的情爱乃至普遍的伦理是值得刑法上加以保护的”，[4]所以说本罪的规定是处遇的不平等显然难以成立，换言之，杀害素不相识的他人与杀害养育自己的父母，其差别是显而易见的，只是若对这种情形规定绝对确定的法定刑，无减轻处罚的余地，从刑事政策的角度考虑，值得改进而已。

4、杀婴罪。如奥地利刑法第75条规定：母亲在生产过程中杀死婴儿，或孕妇杀死腹中胎儿的，处1年以上5年以下自由刑。韩国刑法第251条规定：直系尊亲属为隐瞒耻辱，或者预想无法养育，或者有特别值得怜悯的动机，在分娩时或者分娩后杀害婴儿的，处十年以下劳役。俄罗斯刑法第106条、意大利刑法第578条都有类似的规定。杀害完全不具备防御能力的婴儿，过去往往认为应予以更重的非难，但是考虑到行为人动机的特殊性与行为状况的异常性，今天一般认为是轻的杀人的形式，尤其是行为人是被害者的母亲，“夫母子之爱，本乎天性，非迫于环境，孰肯置亲生子女于死地。”[5]生母杀婴常有减轻责难的事由，立法便类型性的予以规定，较普通杀人罪设置了轻的法定刑。

5、义愤杀人罪。如俄罗斯刑法第107条、我国台湾地区刑法第273条的规定。行为人基于义愤而当场将他人杀死，一般都作为减轻处罚的事由。由于行为人杀人的起因是基于义愤，所以刑法将这种常见的情形予以特别的构成要件化以减轻其处罚，应当说是必要的、可取的。只是如何认定义愤、杀人的行为与义愤之间应当具有怎样的因果关系、义愤距离杀人行为的远近程度等问题实在值得深入地探讨。

6、自杀参与罪。具体又包括同意自杀罪、教唆自杀罪、帮助自杀罪、受嘱托杀人罪等情形。刑法一般以处罚实行犯为原则，对于帮助自杀的行为，鉴于其性质的特殊性，立法专门予以规定，把帮助自杀的行为单独构成要件化。教唆自杀的行为、同意自杀的行为、受嘱托的自杀行为有着大致相同的精神，立法一般对这些行为较普通杀人罪减轻处罚。

（二）英美法系国家故意杀人罪的主要类型

英美法系国家一般把故意杀人罪分为两大类：预谋杀人罪和非预谋杀人罪。[6]

1、预谋杀人罪

传统意义上的预谋杀人罪，是三百多年以前由英国的爱德华·柯克爵士提出来的。按照这个传统的定义，预谋杀人就是杀人的意图在杀人的行为之前出现。但是随着实践的发展，法官又创制了一些新的类型的谋杀罪，这使得传统意义上的谋杀罪的含义逐渐消失。现在，英美普通法和制定法一般把谋杀罪分为以下几种：

（1）蓄意谋杀罪。这是传统意义上的谋杀罪，是指行为人怀着杀人的意图和目的实施了非法终止他人生命的行为。杀人行为是在杀人的目的支配下实施的，或者说杀人就是行为人的目的。美国联邦刑法在第452条规定（节录）[7]：谋杀谓以恶意的预谋非法杀人。下毒药以杀人，埋伏以杀人，或任何其他种类的故意的、熟思的、恶意的、预谋的杀人；可以说这一部分正是对蓄意谋杀罪的规定。

（2）故意重伤谋杀罪。这是指没有减轻或免除处罚的理由，行为人出于重伤的故意而不是杀人的故意实施了直接造成了他人死亡的行为。美国绝大多数州都有这样的规定，构成故意重伤谋杀罪要求必须是在实施重伤行为的过程中，直接造成了受害人的死亡，而且行为人没有减免处罚的理由，否则就不能按照故意重伤谋杀罪处理。（这种犯罪多少与我国刑法中规定的故意伤害致人死亡的行为有些类似。

（3）重罪——谋杀罪。这是指行为人在实行或着手实行重罪的过程中造成故意或非故意死亡的情形。一般认为，象强奸、抢劫、盗窃、纵火、破门入户企图犯重罪等都被视为重罪，行为人在实施这些行为时如果造成了他人死亡的结果，则构成重罪——谋杀罪。美国联邦刑法第452条之中有这样的规定：谋杀谓以恶意的预谋非法杀人。……；或者在放火、强奸、窃盗或强盗时杀人，或者在企图放火、强奸、窃盗或强盗时杀人；……。这就是关于重罪——谋杀罪的规定。

（4）极端轻率谋杀罪。行为人实施了一般人都认为是无可辩解的极其轻率的行为，这种行为包含着造成他人死亡或重伤的非常高度的冒险性，尽管行为人没有造成他人重伤或死亡的意图，但实际上发生了他人死亡结果的情况，在英美法系国家被认为属于极端轻率的谋杀行为，属于谋杀罪的范畴。

2、非预谋杀人罪

与谋杀罪相对应，非预谋杀人罪是那种主观上没有预谋的恶意，但实施了非法终止他人生命的行为，而又不能按照其他种类的谋杀罪处理的情况。现在意义上的非预谋杀人，一般认为包括以下几种：

（1）激情杀人。激情杀人是非预谋故意杀人的典型形式，它是指具有减轻情节的故意杀人行为，如被告人在极端盛怒之下实施的杀人行为。按照心理学的分析，行为人在处于激情的心理状况下，其控制自己的能力有所减弱，而且这种激情若属于正常的激情，立法一般减免其处罚。

（2）精神异常。行为人在实施杀人行为的情况下，其正处于精神异常的状态，一般不会认为属于谋杀罪，而认定为非预谋杀人罪。