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成都市外商投资企业劳动管理条例

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成都市外商投资企业劳动管理条例

四川省人大常委会


成都市外商投资企业劳动管理条例
四川省人大常委会


(1995年12月20日四川省成都市第十二届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过 1996年4月16日四川省第八届人民代表大会常务委员会第二十次会议批准)

目 录

第一章 总 则
第二章 职工的招收、招聘
第三章 劳动合同和集体合同
第四章 工作时间和休息休假
第五章 工 资
第六章 劳动保护与安全卫生
第七章 社会保险和福利待遇
第八章 劳动争议
第九章 法律责任
第十章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了维护外商投资企业和职工的合法权益,加强劳动管理,调整劳动关系,根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》等有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定
本条例。
第二条 本条例适用于本市行政区域内的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业(统称外商投资企业)及其职工。
第三条 市劳动行政部门依法主管外商投资企业劳动工作,进行劳动监督检查。

第二章 职工的招收、招聘
第四条 外商投资企业可根据生产、经营需要,自主决定机构设置、人员编制,并报当地劳动行政部门备案。
第五条 外商投资企业本着公开、公平的原则,自主决定招工的时间、地点、条件、数量和方式,并报当地劳动行政部门备案。
第六条 外商投资企业招用职工时,应当首先招用中国境内的中方人员,并到当地劳动行政部门办理录用等有关手续。

外商投资企业招用外国人及港、澳、台地区人员,按国家规定的批准权限报劳动行政部门审批,并办理有关手续。
第七条 外商投资企业招用户籍在本市行政区域以外的人员,按有关规定办理手续。
第八条 在职职工被外商投资企业招聘的,应当与原单位办理明确劳动关系的手续。
第九条 外商投资企业不得招用未满十六周岁的未成年人。
第十条 中方企业全部与外商合资、合作组建外商投资企业时,所需的中方职工应先从原中方企业职工中考核录用,不录用的职工,由原企业妥善安排。
中方企业部分与外商合资、合作时,到外商投资企业工作的中方职工,应由中方企业明确其劳动关系。
第十一条 外商投资企业必须建立中方职工《劳动手册》制度,记录职工的工龄、工资及养老、失业、工伤、医疗等社会保险费用的缴纳与支付情况。
第十二条 外商投资企业必须按照国家统计法律、法规的规定,向当地劳动、统计行政部门报送劳动工资统计报表。

第三章 劳动合同和集体合同
第十三条 外商投资企业招用职工,一律实行劳动合同制。外商投资企业与职工订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则,不得违反法律、法规的规定。
第十四条 劳动合同应当以书面形式订立,必须包括下列条款:
(一)劳动合同期限;
(二)工作内容;
(三)劳动保护和劳动条件;
(四)劳动报酬;
(五)劳动纪律;
(六)劳动合同终止的条件;
(七)违反劳动合同的责任。
劳动合同除前款规定的必备条款外,当事人可以协商约定其它内容。
第十五条 劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。劳动合同签订后,应当到当地劳动行政部门鉴证。
第十六条 经劳动合同当事人双方协商一致,劳动合同可以解除。
第十七条 职工有下列情形之一的,外商投资企业可以解除劳动合同:
(一)在试用期内被证明不符合录用条件的;
(二)患病或非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(三)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(四)不履行劳动合同;
(五)严重违反企业规章制度的;
(六)被依法追究刑事责任的。
有本条(二)、(三)项所列情形解除劳动合同的,企业应提前三十天通知对方。
第十八条 有下列情况之一的,外商投资企业可以解除劳动合同:
(一)外商投资企业因合资、合作经营期满,终止或提前终止的;
(二)经有关部门确认,生产经营发生严重困难或技术条件发生重大变化,应提前三十日向工会或全体职工说明情况,听取工会或职工的意见,向当地劳动行政部门报告后,确需裁减职工的。
外商投资企业裁减人员后,在六个月内又需录用人员的,应当优先录用被裁减的人员。
第十九条 职工有下列情形之一的,外商投资企业不得依据本条例第十七条第(二)、(三)项和第十八条第(二)项的规定解除劳动合同:
(一)因工负伤或者患有职业病,在医疗、疗养期间的,以及医疗终结经当地劳动鉴定委员会确认部分或全部丧失劳动能力的;
(二)因病或非因工负伤在规定的医疗期内的;
(三)女职工在孕期、产期和哺乳期的;
(四)法律、法规规定的其它情形。
第二十条 外商投资企业有下列情形之一的,职工可以解除劳动合同:
(一)在试用期内的;
(二)经有关行政部门确认,劳动安全卫生条件恶劣,严重危害职工身体健康的;

(三)不按照劳动合同规定支付劳动报酬的;
(四)不履行劳动合同或违反国家有关法律、法规,侵害职工合法权益的。
第二十一条 外商投资企业依据本条例第十六条,第十七条(二)、(三)项和第十八条的规定解除劳动合同的,企业应当对职工给予经济补偿。其经济补偿标准按劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》执行。
依据本条例第十七条(二)项解除劳动合同的,外商投资企业还应当发给职工医疗补助费。其医疗补助费的标准按劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》执行。
第二十二条 外商投资企业出资培训的职工提出解除劳动合同,其培训费用补偿事宜,按照劳动合同或培训协议的规定办理。
第二十三条 中方派到合资、合作企业工作的职工,仍与原单位保持劳动关系的,应与原单位签订劳动合同;原单位可就劳动合同的有关内容与外商投资企业订立劳务合同,明确职工的工资、福利、休假等有关待遇。
第二十四条 外商投资企业工会组织(没有建立工会组织的,由职工推举代表)代表职工,与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项,通过协商,订立集体合同。
集体合同订立后应当报送当地劳动行政部门备案,劳动行政部门自收到之日起十五日内未提出异议的,集体合同即行生效。
依法签订的集体合同对外商投资企业和全体职工具有约束力,职工个人与外商投资企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。

第四章 工作时间和休息休假
第二十五条 外商投资企业职工的工作时间实行每日不超过八小时,平均每周不超过四十小时,并应保证每周至少休息一日。
第二十六条 外商投资企业因生产、经营需要延长工作时间的,应当征得工会和职工同意。延长工作时间一般每日不超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障职工身体健康的条件下,每日不超过三小时,每月不超过三十六小时。
第二十七条 外商投资企业在元旦、春节、国际劳动节、国庆节等法律、法规规定的节假日,应依法安排职工休假。
第二十八条 外商投资企业因生产特点不能实行本条例第二十五条规定的,报市劳动行政部门审批后,可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。
第二十九条 对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制及其他工作和休息办法的职工,外商投资企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定,在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上,采取集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式,
确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。
第三十条 有下列情形之一的,外商投资企业延长工作时间不受本条例第二十五条的限制:
(一)发生自然灾害、事故或者因其它原因,威胁职工生命健康和财产安全,需要紧急处理的;
(二)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障,影响生产和公众利益,必须及时抢修的;
(三)法律、法规规定的其他情形。
第三十一条 有下列情形之一的,外商投资企业应当按照下列标准支付高于职工正常工作时间工资的工资报酬:
(一)安排职工延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;
(二)休息日安排职工工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;
(三)法定休假日安排职工工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

第五章 工 资
第三十二条 外商投资企业的劳动工资计划和职工的工资标准、工资形式、奖励和津贴办法,由企业自主确定,报当地劳动行政部门备案。职工法定工作时间内提供正常劳动的最低工资,不得低于当地最低工资标准。
第三十三条 外商投资企业职工的工资水平,由外商投资企业根据市人民政府或市劳动行政部门发布的工资指导线,与工会组织或职工协商确定。其初始工资水平由外商投资企业报当地劳动行政部门核定。
第三十四条 外商投资企业必须以货币形式按时、足额支付职工工资,每月至少要支付一次。
第三十五条 外商投资企业职工在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间,外商投资企业应当依法支付工资。
第三十六条 外商投资企业应当使用国家统一制发的《工资总额使用手册》,记录外商投资企业工资发放情况,并接受劳动行政部门和中国人民银行的监督。
第三十七条 外商投资企业招用外国人及港、澳、台地区人员的工资等事项,经外商投资企业决定后,报市劳动行政部门备案。

第六章 劳动保护与安全卫生
第三十八条 外商投资企业必须严格执行国家有关劳动安全卫生、职业病防治、女职工特殊保护等规定。建立、健全劳动安全卫生制度,对职工进行劳动安全卫生教育,为职工提供符合安全卫生标准的劳动条件和必要的劳动防护用品,保障职工的安全和健康。
第三十九条 外商投资企业新建、改建、扩建的项目,应当执行劳动安全卫生设施与主体工程同时设计、同时施工、同时验收的规定,经市以上劳动、卫生行政部门以及工会组织监测检查验收合格后,方可投入使用。
第四十条 外商投资企业进口、制造、安装、使用、改造锅炉及压力容器,应按照国家和省市有关规定报劳动行政部门进行审查、鉴定和定期检验,办理有关手续;制造、安装、维修、使用起重机械、电梯,应按有关规定报劳动行政部门实行安全资格认可,并接受定期检验;特种作业
人员应经过安全技术培训,考核合格后持证上岗,并按期参加复审。
第四十一条 外商投资企业发生因工伤亡事故、急性中毒和职工伤害时,应当按照国家规定及时报告当地劳动、卫生等有关部门以及工会组织,接受对事故的调查处理。
第四十二条 外商投资企业不得安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。女职工在经期、孕期、哺乳期的,外商投资企业不得安排其从事法律、法规和规章所禁止的劳动。
第四十三条 外商投资企业不得安排已满十六周岁未满十八周岁的未成年工,从事法律、法规和规章禁止未成年工从事的劳动。

第七章 社会保险和福利待遇
第四十四条 外商投资企业必须按照国家有关规定参加养老、失业、医疗、工伤、生育等社会保险,并按照国家和省、市人民政府规定的标准,向各社会保险经办机构按时、足额缴纳社会保险费,职工应缴纳个人负担的社会保险费。
外商投资企业应为职工建立《养老保险手册》。
第四十五条 外商投资企业按其章程规定提取的职工奖励和福利基金,必须用于职工的奖励和集体福利事业。
第四十六条 职工患病(含职业病)、非因工负伤、因工负伤、死亡的待遇参照有关规定执行。
第四十七条 外商投资企业按照有关规定宣布解散,对因工负伤或者患职业病经医院证明正在治疗或疗养,以及医疗终结经劳动鉴定委员会确认为完全或者部分丧失劳动能力的职工,享受抚恤待遇的因工死亡职工遗属,在产假期的女职工,应当一次性向社会保险机构支付所需要的生活
及保险费。
第四十八条 外商投资企业应当按照有关规定,提取使用中方职工的住房基金。

第八章 劳动争议
第四十九条 劳动争议发生后,当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解;调解不成,当事人一方要求仲裁的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的,可以向人民法院提起诉讼。
第五十条 外商投资企业因签订集体合同发生争议,双方当事人不能自行协商解决的,当事人一方或双方可以向当地劳动行政部门的劳动争议协调处理机构书面提出协调处理申请;未提出申请的,劳动行政部门认为必要时可视情况进行协调处理。

第九章 法律责任
第五十一条 外商投资企业制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的,由当地劳动行政部门予以警告或通报批评,责令改正。
第五十二条 外商投资企业违反本条例规定招用职工的,由当地劳动行政部门对外商投资企业按被招用者月工资的五至十倍以上处以罚款,并责令退回招用职工。
第五十三条 外商投资企业招用未满十六周岁的未成年人,由当地劳动行政部门责令改正,并按每使用一名处以三千元以上五千元以下罚款。情节严重的,由工商行政部门吊销营业执照。
第五十四条 由于外商投资企业的原因订立的无效合同,对职工造成损害的,企业应当依法承担赔偿责任。
第五十五条 外商投资企业违反本条例规定的条件解除劳动合同或故意拖延不订立劳动合同的,由当地劳动行政部门责令改正;对职工造成损害的,应当依法承担赔偿责任。
第五十六条 外商投资企业或职工一方违反劳动合同,侵害对方利益,给对方造成损失的,应当依法承担赔偿责任。
第五十七条 外商投资企业招用尚未解除劳动合同的职工,对原用人单位造成经济损失的,除该职工承担直接赔偿责任外,该外商投资企业应当依法承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于原用人单位造成经济损失总额的百分之七十。
第五十八条 外商投资企业有下列侵害职工合法权益行为之一的,由当地劳动行政部门责令其限期纠正,支付职工的工资报酬、经济补偿,并可责令按相当于支付职工工资报酬、经济补偿总和的一至五倍支付职工赔偿金:
(一)克扣或者无故拖欠职工工资的;
(二)违反本条例第三十一条的;
(三)低于当地最低工资标准支付职工工资的;
(四)解除劳动合同后,未依照法律、法规规定给予职工经济补偿的。
责令外商投资企业支付职工经济补偿的标准按国家有关规定执行。
第五十九条 外商投资企业不办理社会保险手续的,由劳动行政部门责令限期补办;不按期缴纳社会保险费的,从逾期之日起每日加收应缴金额千分之二的滞纳金。
第六十条 外商投资企业的劳动安全设施和劳动卫生条件不符合国家规定或者未向职工提供必要的劳动防护用品和劳动防护设施的,由当地劳动、卫生行政部门或有关部门责令限期改正,逾期不改的可处以五万元以下罚款;情节严重的,可以提请县级以上人民政府决定责令停产整顿。


第六十一条 外商投资企业强令职工违章冒险作业,发生重大伤亡事故,造成严重后果的,对责任人员依法追究刑事责任;对隐瞒事故不报的,按《四川省劳动安全条例》有关规定予以处罚。
第六十二条 外商投资企业的管理人员殴打、侮辱、体罚、非法搜查和拘禁职工的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚;造成职工损失的,应当依法赔偿损失;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第六十三条 当事人对行政处罚不服的,可以依照有关法律、法规的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。
第六十四条 劳动行政部门或有关部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,给予行政处分。

第十章 附 则
第六十五条 香港、澳门、台湾地区的投资者在本市投资组建的企业的劳动管理,适用本条例。
第六十六条 本条例具体适用中的问题由成都市人民政府负责解释。
第六十七条 本条例自发布之日起施行。



1996年4月16日

关于依据产品质量法规查处案件有关问题的答复

国家工商行政管理局


关于依据产品质量法规查处案件有关问题的答复
国家工商行政管理局



黑龙江省工商行政管理局:
你局《关于工商行政管理机关在查处伪劣商品工作中职责如何划分的请示》(黑工商函〔1997〕17号)收悉。经研究,现就有关问题答复如下:
一、关于工商行政管理机关能否直接适用《产品质量法》处理案件的问题,我局曾于1994年7月27日(工商公字〔1994〕第207号,见附件)作过明确答复,工商行政管理机关有权依据《产品质量法》的有关规定处理案件。
二、关于市场的含义,在不同的历史时期具有不同的内涵。现阶段的市场,是指社会主义大市场,不仅包括农产品市场、工业消费品市场和生产资料市场等商品市场,而且还包括资本市场、劳动力市场、技术市场、信息市场以及房地产市场等生产要素市场。工商行政管理机关是国家主
管市场监督管理和行政执法的职能部门,有权依法对市场上发现的产品质量违法问题进行监督管理。




1997年3月20日
浅论我国善意取得制度
周冬平*:男,西南民族大学法学院2004年级本科;四川大学哲学系外国哲学2008级研究生。

引言
随着我国社会主义市场经济的建立与进一步完善,交易活动的数量与交易额日益巨增。在建设和谐社会的指引下,交易安全成为诚实信用的经济主题。《物权法》的颁布,标志着我国特色的市场经济制度一大跨越。动产、不动产交易安全成为《物权法》重点强调的内容。善意取得是保护市场交易安全与维护我国社会美德愿望下调和的产物,然而在实施细则与立法解释和司法解释还没出台的今天,学者们认为很多还未成定论。
善意取得制度立法上虽有规定,但新旧规定差别甚大,且一时间事务中不知如何适用。另外,关于遗失物、赃物是否适用善意取得也争议的沸沸扬扬。《物权法》的原则是维护交易安全,鼓励商品交易。然而,人们从事交易时往往不知对方的商品来源是否合法、是否为有权处分;如果片面保护原所有权人利益,忽视买受人交易的合法性,那么市场经济势必受到限制,交易的安全性大打折扣,人们都不愿意去交易了。因此,我国应尽快完善该制度的立法、司法解释和统一学界理论,这样才能明确澄清混淆。体现物权法价值,从而更好的维护正常市场交易秩序,促进我国法治社会的建设。
善意取得制度的概述
1、善意取得制度的概念
善意取得是无权占有中一项重要的制度。国内外关于善意取得制度的概念争议不大,通常表述为:善意取得又称即时取得,是指无权处分人在将其占有的他人之物让与给买受人时,如果买受人取得该物是出于善意的,则买受人便可以取得该物的所有权,原所有权人不得要求买受人返还其物。[ 梅夏英 高圣平著:《物权法教程》,中国人民大学出版社 2007年9月第1版,164页。]
笔者认为这种表述存在问题:依其所见,似乎只有财产的所有权才适用善意取得制度。虽然善意取得制度是规定在《物权法》第二编所有权取得的特别规定里面,但是106条第三款规定:当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定,可见善意取得不仅适用于所有权的即时取得,其他物权也可以适用善意取得。所以,笔者认为这样定义更为准确:善意取得指财产占有人无权处分占有的财产,并将该财产转让给第三人,第三人基于善意、公平、合法的即时取得该财产的所有权或其他物权,那么原所有人不得要求第三人返还。
如果从完整的阐述概念角度出发,还应该指出《物权法》上之善意取得制度所针对的财产客体是不动产或动产。在传统的民事法律中,善意取得制度一般只包括了动产的交易。当然,主要是由于经济的迅速发展,今天的不动产交易份额逐步变大,人们遇到的不动产交易问题增多。笔者认为之所以我国立法者立排众议,将不动产交易纳入该制度,是因为我国市场经济发展太快,相应的制度并不完善,许多不动产的登记制度没有建立起来,而以登记为公示条件的不动产取得往往得不到保障。实务中大量出现类似一房多卖的情况,严重扰乱了市场秩序。基于经济发展的需要,我国《物权法》打破传统,将不动产纳入其中。但这个做法并不是没有问题存在的。随着登记制度的完善,不动产交易中第三人若再以不动产登记问题为抗辩就不太可能了。而对登记错误的不动产,也应该由登记机构或当事人承担赔偿或补偿的责任,并通过登记变更程序来解释。这样也能进一步促进登记制度的完善,同样能保证不动产的交易安全。
善意取得制度的立法渊源
(1)、《民通意见》中关于善意取得制度的规定主要是第89条:“在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的,应当维护第三人的合法权益,对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。”
(2)、《物权法》第106条:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:
(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;
(二)以合理的价格转让;
(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。”
(3)、善意取得制度在其他法律中的相关规定
①、《担保法》第54条 :“抵押物已登记的先于未登记的受偿。”
②、《担保法解释》第84条:“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的,不知出质人无处分权的质权人行使质权后,因此给动产所有人造成损失的,由出质人承担赔偿责任。”
③、《担保法解释》第108条:“债权人合法占有债务人交付的动产时,不知债务人无处分该动产的权利,债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。”
④、《票据法》第12规定:“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的,或者明知有前列情形,出于恶意取得票据的,不得享有票据权利。”
⑤、《信托法》第12条规定:“委托人设立信托损害其债权人利益的,债权人有权申请人民法院撤销该信托。人民法院依照前款规定撤销信托的,不影响善意受益人已经取得的信托利益。本条第一款规定的撤销权自债权人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的将归于消灭。”
⑥、《拍卖法》第58条规定:“委托人违反本法第6条的规定,委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的,应当依法承担责任,拍卖人明知委托人对拍卖的物品或者财产权利没有所有权或者依法不得处分的,应当承担连带责任。”
⑦、《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第11条:“如果对方明知是诈骗财物而收取,属恶意取得的,应当一律予以追缴;如确属善意取得的,则不再追缴。”
⑧、《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第12条:“对明知是赃车而购买的,应将车辆无偿追缴,对违反国家规定购买车辆,经查证是赃车的,公安机关可以根据刑事诉讼法第110、114条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃车而购买的,结案后予以退还买主。”
善意取得制度理论基础的探讨
善意取得制度不仅仅因为法学理论的需要才制定出来,它的制定还涉及到社会伦理与国家经济的因素。
(1)、不认同该制度乃至于在法律中不体现出来的原因主要有:①、所有权人对丧失的财产的无限追及权。这主要是罗马法理论对物权的特殊理解造成的。他们认为物权变动应严格依照“意思主义”,并且规定真正的权利人可以从无权受让人那里追回原物,而不管其间转手的次数;②、我国在《民法通则》中没有规定善意取得制度。按照笔者理解是因为:这样操作很大因素是为了维护我国的传统美德,以便于抑制销赃行为。这样有利于弘扬社会精神文明,宣传道德风尚,带有极强情感偏向,因而否认了善意取得制度。另外,通过善意取得方式完成的交易并非是正常商业途径的交易,这就与我国传统的儒商精神即诚信交易不相符。基于此,在那个时代背景下,立法者更倾向于站在原所有权人权利之维护的角度,将善意第三人权利摆在其次。而让受让人实现对无权占有人的债权来维护其合法的权利。直到《最高人民法院关于贯彻执行若干意见(试行)》89条中才部分肯定善意取得制度;再到《物权法》更进一步承认了该制度。但这仍然不是完全的承认,比如,对盗赃物就没有明确是否适用这个制度。该制度的发展在很大程度上是因为国民对商品交易安全观、传统道德认识地重构而促成的。
(2)、善意取得制度的民法理论基础主要有:取得时效说和非取得时效说、占有的公信力说。
取得时效说,是由法国、意大利学者提出的,他们认为善意取得之所以能使善意受让人从此前的无权利状态转而取得所有权,完全是即时时效或瞬间时效作用的结果。[ 梁慧星、陈华彬著:《物权法》,法律出版社 第四版,205页。] 笔者认为善意取得的过程虽然包含了原权利人——无权占有人,再从无权占有人——善意受让人两个物权行为以及时间过程,但本质上与时间并无关系。这里的时效并不是使该制度成就的最主要原因,而只是描述性的表述。
非时效说,包括以下四种:1、认为依物权变动的公示效力,凡占有动产的人,即应推定为该动产的所有人,这种观点称为善意取得的存在根据的“权利外像说”,学者菲舍尔倡之;2、认为善意受让人之所以能从无权利人处取得权利,是因为法律赋予了占有人处分原权利人的动产权利,即“权利赋权说”,由基尔克等人所提倡;3、认为是基于占有的效力而发生的见解,称为“占有效力说”,由我国学者黄右昌倡之。4、由台湾学者郑玉波倡导的“法律特别规定说”,认为善意取得是由法律直接规定的特殊制度。[ 对各种学说的介绍,参见杨与龄:《民法物权》,台北五南图书出版公行1985年版,第88页。] 上述诸学说,各从不同的角度,试图对善意取得的逻辑依据给出个令人满意的答复,其中“法律特别规定说”为学界通说。[ 刘智慧著:《占有制度原理》,中国人民大学出版社,2007年9月第1版,295页。]
笔者认为取得时效说和非取得时效说的观点都不无道理,但没有切中实质,而经济因素和物权占有的公信力理论相比之下较为合理,理由如下:马克思社会生产力与生产关系的学说有力的说明了经济是法律制度的动因。善意取得制度毫不例外也是因为经济的发展,善意取得制度对原权利人利益的损害远小于调查成本和对交易秩序的破坏。基于此需要,立法者可以根据法律理论而进一步研究立法,即直接由法律特别规定出来,就如上述“权利赋权说”、“法律特别规定说”一类。然而,这并没有做好法律与经济关系的协调,不太可能把这一制度建立的完美。笔者认为:将物权法的占有公示公信力理论与经济安全理论结合而来的善意取得制度才是合理的。占有的权利推定效力是指占有人在占有物上行使的权利,推定其合法有此权利。基于占有权利的推定受让人和让与人从事动产交易时,才能够不去调查对方用于交易商品有无所有权式处分权,才能对第三人而言基于不动产的登记公示公信做出善意交易的保护。可见,把善意取得制度的产生理解成是一种为了保护交易安全和基于占有的公信力理论而产生的制度,这才有说服力。
从本质上来看,该制度的形成到完善是由于经济发展而形成的。善意取得是一种以牺牲财产所有权的静的安全为代价来保障财产交易的动的安全的制度。[ 梁慧星、陈华彬著:《物权法》,法律出版社,第四版,205页。] 如江平教授在一次《物权法》讲座中举到的一个例子:如果一个小偷把偷来的一只鸡拿到市场上去卖,人们以为这只鸡就是小偷自家喂养的,于是买走了。而失主又有充分证据证明那只鸡是自己的。在此情况下,如果没有善意取得制度,那么失主就能直接拿回那只鸡,善意买受人要得到自己的权利保护就只有去找小偷了。这样一来,是否每一次交易不论大小都要花时间、财力和人力去调查呢?难道失主就不为自己未尽到保护自己财产安全的义务而付出代价?基于经济发展的要求,必就须保护交易安全并鼓励交易,维护商品市场的正常秩序,促进经济繁荣发展。善意取得制度将传统的注重保护原权利人转移到保护交易的中心人物——受让人,这实质上是保护了交易安全的一种手段。
善意取得制度的构成要件
1、该制度的构成要件
关于该制度的构成要件,立法上与理论上有很大的争议。从《物权法》106条来看,满足三个要件就能适用该制度:①受让人受让该不动产或动产时是善意的;②以合理的价格转让;③转让的不动产或动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。学者们对后两点争议不大,主要对第①点有疑问,比如动产中脱离物的适用,善意的认定等。
关于动产的适用原则是:占有脱离物有条件地发生善意取得,而占有委托物原则上发生善意取得。[ 梁慧星、陈华彬著:《物权法》,法律出版社,第四版,208页。] 但这一直成为争议。
《物权法》并没有提出占有物为“占有委托物”与“占有脱离物”的说法,这种分类仍是停留在原来旧法(除物权法之外的其他法律渊源)的观点之上。所谓占有委托物,是指基于租赁、保管等合同关系,由承租人、保管人等实际占有的,属于出租人、委托人所有的物。这是基于原权利人真实的意思表示而转移占有的物。而占有脱离物则是非基于原权利人真实意思表示而丧失占有的物,如赃物、遗失物、遗忘物、误取物等。笔者认为,赃物如符合《物权法》106条善意取得构成要件应适用该制度,遗失物也应严格按照本法107条规定适用,具体的分析将在下面详述。
关于善意的认定,放在下文有关善意取得的排除中详述,在此不累述。
2、善意取得制度的适用
在传统的大陆法系、英美法系中,均强调所有权的无限追及力,但随着现代法律制度的发展,善意取得制度相继被各国接受,限制所有权的追及力,保护善意第三人以达到保护交易安全,发展市场经济的目的。美国统一商法典明确规定不仅保护买卖合同中善意受让人的交易安全(U.C.C.2-403),而且也保护担保物权设定中的交易安全(U.C.C.9-307) [ (美)迈克尔. D. 贝勒斯著:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社,1996年版,第119页。] 而从我国的立法来看,善意取得制度在《物权法》中得到明确承认,并指出不动产、动产适用该制度,对动产中的占有脱离物没有明确规定,成为适用的第一个关键问题。笔者认为,所谓的占有脱离物符合善意取得制度构成要件的应该适用该制度,理由下面将详述。
第二个适用问题是106条第三款提出的“其他物权”,那么“其他物权”具体又指哪些呢?该制度是以动产、不动产所有权为典型形态,动产所有权以外的,如动产质权、动产抵押权、动产留置权等,不动产的其他权利,如土地承包经营权、建设用地使用权、担保物权等都可适用善意取得。但这些物权适用该制度,还有待与《物权法》所确定的精神相统一的立法或司法解释的出台,以进一步明细。
第三个问题是:债权可否适用善意取得。虽然善意取得制度在《物权法》中明确的确定,但是,笔者认为,债权也可类推适用该制度。理由如下:首先,《民法通则》“意见”第89条表明了立法者的倾向;另外,表见代理制度也可理解为债权类推适用善意取得制度的典范;还有,受禁治产宣告的主体将其对他人之债权转让善意第三人的合同权利,也是类推适用该制度的,等等。但是,以王泽鉴教授为代表的学者们认为:债权为相对权,本身并无公示方法作为权利表征,债权无以表彰在外,也无须表彰在外,原则上无善意取得制度之适用。[ 王泽鉴:《民法物权(2)用益物权、占有》,255页以下。] 笔者认为王泽鉴教授为代表的学者看法固然符合民法理论,但一味的只服从传统理论,而与实务的发展脱钩,是呆板而阻碍法律进步的。另一方面,即便是在物权上使用善意取得时也会涉及到债权的变动。善意取得虽然产生了物权的终局变动,同时也产生了原权利人与无权转让的占有人之间的债权。可见,物权与债权在经济为本质的结果上本身就不能完全脱离,正如马克思所宣扬的“法律关系是以社会物质财富为基础的”。
换一个视角来理解:当我们从债权关系的视角去分析问题时,比如证券化或有体化之债权,公司债务、各种票据、担保抵押、出现最频繁的合同、字据等形态的债权债务。当符合该制度对善意、无权处分的规定时,虽然对象是债权,笔者也赞同同样适用善意取得。更有学者认为,由于上述之债权业已动产化,一般将其视为动产,故可适用善意取得。[ 谢在全:《民法物权法论》(上),270页。]
3、善意取得的排除
(1)、“恶意”的排除
本文没有对“善意”做详细论述,在此结合“恶意”作出对比分析。学者们一般认为,“恶意”是指不知让与人无让与的权利是否出于过失,但依客观情势,在交易经验上一般人皆可认定让与人无让与的权利,应认定为恶意。[ 史尚宽:《物权法论》,501页。] 由于“善意”或者“恶意”都是一种心理状态,很难认定受让是否具有真实的善、恶之意。因此,在实务中,怎样去判断、评判的标准是怎样的,显得十分重要。