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合同转让中的债务参加与债务并存/朱立

时间:2024-07-08 05:02:16 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9336
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合同转让中的债务参加与债务并存

朱立


一、什么是债务参加和债务并存?
合同义务移转可以分为两种,广义的和狭义的。广义的合同义务移转包括两种情况,即债务承担和第三人代替债务人履行。
准确的说来,第三人代为履行并不是真正意以上的合同义务的移转。因为,在第三人代为履行的情况下,第三人单方表示代替债务人清偿债务或者与债务人达成代替其清偿债务的协议,但并没有与债权人或债务人达成转让债务的协议。协议仅在第三人与债务人之间产生效力且不能对抗债权人,债权人也不得直接向第三人请求履行债务。另一方面,第三人只是合同的履行主体,而非合同当事人,如果当第三人履行不当或不履行时,债权人只能向债务人提出请求,因为,在第三人代为履行的情况下,债务人并没有退出合同关系,他才是真正的合同当事人,应当承担合同的义务。所以说,第三人代替债务人履行的情况下,债务并没有真正的移转,从狭义的角度来看,这种情况并不是一种合同义务的移转。
这么说来,合同义务的移转就是债务承担。即债务人的变更。债务承担,也能分为广义和狭义两种。广义的债务承担,包括第三人替代债务人承担债务人的地位以及第三人加入债的关系与原债务人共同负担同一内容的债务这两种情形。我们把前一种情况称为免责的债务承担;而后者则被称为并存的债务承担或债务加入。从狭义角度而言,债务承担仅仅指免责的债务承担,而我们主要探讨的则是后者,即债务参加或债务并存。

|- 合同权利的转让 |- 免责的债务承担
| |- 债务承担-|
| | |- 债务参加与债务并存(广义的债务承担)
合同转让-|- 合同义务的移转-|
| |
| |- 第三人代为履行(广义的合同义务移转)
|
|- 合同权利和义务的概括移转

二、债务并存的分类和特征
所谓并存的债务承担,是指原债务人并没有脱离债的关系,而第三人加入债的关系,并与债务人共同向同一债权人承担债务。并存的债务承担具有以下两种形式:第一种是第三人与原债务人按份承担债务,即债务人将部分债务移转给第三人承担,第三人与债务人按照约定的份额承担债务。第二种是第三人与原债务人承担连带债务,即第三人加入合同关系,而债务人并不退出,债务人与第三人就债务的全部向债权人承担责任。
并存的债务承担存在以下几点特征:
1. 并存债务的承担是以原已存在的有效债务为前提的。债务人和第三人所承担的债务仅限于原债务范围内,不会因债务的移转而增加或减少。原先的债务有可撤销或无效的原因的,在撤销和解除前,仍然要承担。
2. 对于按份承担债务的情况,债务的部分移转必须经过债权人的同意;但是连带债务的情况下,第三人的加入,只须通知债权人即可。因为在这种情况下,原债务人并不消灭债务,第三人的加入,对于债权人而言,有益无害,因此没有必要经过他的同意。当然,如果债权人明确表示反对的,那么第三人日后则无须对债权人承担责任。
就这一点,在王利明和崔建远二位所著的《合同法新论·新论》中有不同的看法。他们认为,如果债务人和第三人之间约定,由第三人加入债务关系,成为债务人,此种合同在订立之后应取得债权人的同意,否则,第三人只能作为债务人的履行辅助人而不能作为债务人存在。换句话说,这属于第三人代为履行的情况。然而,这两种情况仍然有所不同。我们说第三人加入债的关系,与债务人承担连带责任和第三人带为履行债务最关键的区别是,债权人到底能否主动的要求第三人履行债务。而这里的关键,就是第三人到底是以什么心态参加到这个债关系中来的。在第三人代为履行的情况下,第三人往往是在没有任何对债权人许诺的前提下,代替债务人履行其债务。既然没有任何受合同约束的意思表示,那么,债权人在其履行不当时,是没有权利要求其承担责任的。而在并存的债务承担的情况下,第三人必然是有明确的意思表示愿意受到合同的约束,承担责任的,那么既然第三人有过这样的承诺,债权人自然可以要求其履行合同所规定的债务。所以,我们说必须通知债权人,而非经过债权人的同意。同样的道理,第三人加入承担连带债务,尽管可能是由于和债务人之间存在的某种原因,但是也并不需要通过债务人的同意。之所以说如果债权人明确表示反对的,第三人日后可以不必向债权人承担责任,是因为,如果在这种情况下,长期让第三人的义务处于不明确状态是对其不公平的。
举例说明,如果甲(第三人)和乙(债务人)约定,甲愿意为乙偿还对丙的债务,然后,甲,乙共同致函通知丙,那么不论丙是否回复,甲都已经加入债的关系,丙可以在债权到期之日要求甲履行债务。但是,如果丙明确表明只要乙来偿还,那么甲则无须承担债务,日后丙则无权再要求甲履行该债务。
3. 并存的债务存在无因性。已加入债的关系的第三人,可以以属于原债务人的抗辩事由对抗债权人,但是,第三人不能以自己与债务人之间的原因作为抗辩理由对抗债权人,因此说,并存的债务之间是存在无因性的。
4.对于按份承担的债务,其实是部分债务的移转,是必须经过债权人同意才能成立的,应此一旦第三人加入债的关系以后,债务人对于已经移转的债务无须再承担责任。
三、并存的债务承担与相关概念的比较
1. 与免责的债务承担
按照上文的分析,我们不难看出,对于按份承担的债务,其实就被移转的债务部分而
与免责的债务承担是相同的,第三人的参与需要得到债权人的同意,而且债务人对于已移转的债务可以免责。对于连带的债务而言,则与免责的债务承担有较大的不同,首先,这种情况只需要第三人的意思表示,无论是对债务人或是债权人,在这种情况下,第三人即已经加入债的关系。债务人不能因第三人的加入而对债务免责。
2. 与债务担保的区别
对于并存的债务承担,特别是第三人承担连带债务的这一种情况而言,第三人加入债的关系主要是起一个担保的作用,但是,这与保证又存在区别。保证可以分为一般保证和连带责任保证,对于一般保证而言,保证人享有先诉抗辩权,只有当主债务人不能履行债务时,债权人才能要求保证人承担保证责任。因此与第三人承担连带债务的情况是不同的。而对于连带责任的保证,保证人没有先诉抗辩权,因此债权人可以径直要求保证人履行债务。对于连带责任的保证和第三人承担连带债务这两种情况,还没有学者就其作过比较,就我个人认为,这两个概念并没有本质不同。
参考文献:
1. 王家福主编:《民法债权》,法律出版社1991年版
2. 王利明、崔建远:《合同法新论·总则》(修订版),中国政法大学出版社2000年版


广东省易制毒化学品管理条例

广东省人大常委会


广东省易制毒化学品管理条例


广东省人民代表大会常务委员会 第129号

颁布时间:2002年4月1日

实施时间:2002年5月1日

(2002年1月25日广东省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过)

  第一章 总则

  第一条 为加强易制毒化学品管理,预防和惩治涉及毒品的违法活动,根据《中华人民共和国刑法》、《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》规定,结合本省实际制定本条例。

  第二条 在本省行政区域内对易制毒化学品生产、销售、仓储、存放、购用、运输(含携带,下同)和进出口的管理,适用本条例。

  第三条 本条例所称易制毒化学品,是指附表所列的可以用于制造、加工海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品的化学原料和配剂。

  第四条 各级人民政府应当加强对易制毒化学品管理工作的领导。

  各级禁毒委员会负责易制毒化学品管理工作的组织协调。

  第五条 各级人民政府有关行政管理部门要加强协调和配合,按照各自的职责做好易制毒化学品的监督管理工作。

  公安机关负责易制毒化学品的管制工作。

  经济贸易管理部门负责化工、轻工行业的易制毒化学品生产、销售、仓储、购用的监督管理。

  工商行政管理部门负责易制毒化学品市场营销活动的监督管理。

  药品监督管理部门负责医药行业的易制毒化学品生产、销售、仓储、购用的监督管理。

  第六条 任何单位和个人发现非法生产、销售、仓储、存放、购用、运输和走私易制毒化学品的,应当向有关部门举报。

  对举报有功的单位和个人,由有关主管部门予以表彰奖励。

  第二章 管理与监督

  第七条 生产、销售、仓储、存放、购用、运输和进出口一类易制毒化学品麻黄素的管理,依照国家有关规定执行。

  第八条 生产、销售和仓储二类易制毒化学品的单位,应当向经济贸易管理部门申领生产许可证或者经营许可证,并向工商行政管理部门注册登记,领取营业执照。

  第九条 仓储、存放二类易制毒化学品的单位应当设立专用库房,指派专人管理。

  第十条 生产、销售、仓储和分装易制毒化学品的单位应当在产品包装的明显位置张贴不易脱落的标签并注明与本条例附表相一致的名称。

  第十一条 购用二类易制毒化学品的单位,应当向经济贸易管理部门申领购用证明。医药行业购用二类易制毒化学品的,应当向药品监督管理部门申领购用证明。购用证明应当注明有效期限,一证一次有效。

  禁止向个人和未取得购用证明的单位销售二类易制毒化学品。

  第十二条 生产、销售、仓储、购用和进出口易制毒化学品的单位应当向所在地县级以上公安机关登记备案。

  第十三条 生产、销售、仓储、购用和进出口易制毒化学品的单位应当如实记录经营或者购用的数量、日期、用途等情况,每季度向所在地县级以上公安机关报告。记录情况应当保存两年备查。

  公安机关应当定期检查前款单位的记录情况。

  第十四条 运输二类易制毒化学品的,提供货物的单位应当向地级以上市公安机关申领运输许可证。

  省内跨市、县运输或者向省外运输的,应当向运出地地级以上市公安机关办理运输许可证;从省外运输进入本省的,应当向最先进入地地级以上市公安机关申领运输许可证。

  在本县(含县级市、区,下同)行政区域内运输的,可以免办运输许可证。

  第十五条 运输易制毒化学品的品名、数量、路线、用途及目的地等应当与运输许可证载明的相一致。

  运输许可证应当随货同行,一证一次有效。

  第十六条 领取运输许可证后实际交付运输的,承运人应当将运输许可证交收货方注明收货情况并签字、盖章,自运达之日起十五日内交回发证机关(含邮寄方式)。

  领取运输许可证后在有效期内未实际交付运输的,领证单位应当在有效期满之日起十五日内将运输许可证交回发证机关。

  第十七条 承运按规定需要领取运输许可证的易制毒化学品,托运人未能提供运输许可证的,承运人不得承运。

  第三章 法律责任

  第十八条 无生产许可证或者无经营许可证从事生产、销售、仓储二类易制毒化学品活动的,由县级以上经济贸易管理部门没收易制毒化学品和违法所得,并处一万元以上十万元以下罚款。

  无营业执照或者超过经营范围从事前款经营活动的,由工商行政管理部门依照国家有关规定处理。

  第十九条 仓储、存放二类易制毒化学品未设立专用库房或者未指派专人管理的,由县级以上经济贸易管理部门责令限期改正,逾期不改正的,处一千元以上五千元以下罚款。

  第二十条 生产、销售、仓储和分装易制毒化学品的单位未按本条例规定在产品包装上张贴标签并注明名称的,由县级以上经济贸易管理部门责令限期改正;逾期不改正的,没收易制毒化学品,并处五千元以上一万元以下罚款。

  第二十一条 未取得购用证明的单位购用二类易制毒化学品的,由县级以上经济贸易管理部门或者药品监督管理部门没收易制毒化学品,并处五千元以上五万元以下罚款。

  第二十二条 向未取得购用证明的单位销售二类易制毒化学品的,由县级以上经济贸易管理部门或者药品监督管理部门没收易制毒化学品和违法所得,并处五千元以上五万元以下罚款;向个人销售二类易制毒化学品的,由县级以上经济贸易管理部门没收易制毒化学品和违法所得,并处一万元以上十万元以下罚款;情节严重的,暂扣或者吊销经营许可证。

  第二十三条 生产、销售、仓储、购用和进出口易制毒化学品的单位未向所在地县级以上公安机关登记备案的,由县级以上公安机关责令限期改正,并处五千元以下罚款;逾期不改正的,处五千元以上五万元以下罚款。

  第二十四条 生产、销售、仓储、购用和进出口易制毒化学品的单位未记录或者不如实记录经营、购用等情况并保存备查的,或者未按时向公安机关报告相关记录的,由县级以上公安机关责令限期改正;逾期不改正的,处三千元以上三万元以下罚款。

  第二十五条 没有运输许可证或者使用失效的运输许可证,跨省、市、县运输二类易制毒化学品的,由县级以上公安机关没收易制毒化学品,并对提供货物的单位处五千元以上五万元以下罚款。

  运输许可证没有随货同行的,由县级以上公安机关暂扣易制毒化学品,并处一千元以上五千元以下罚款。

  第二十六条 实际运输的易制毒化学品品名、数量、路线及目的地等与运输许可证中载明不一致的,由县级以上公安机关没收易制毒化学品,并对提供货物的单位处五千元以上一万元以下罚款。

  第二十七条 未按本条例规定交回运输许可证的,由县级以上公安机关责令限期交回,逾期不交回的,处一千元以上一万元以下罚款。

  第二十八条 承运人接受未提供运输许可证的单位的委托,承运按规定需要领取运输许可证的易制毒化学品,由县级以上公安机关处一千元以上五千元以下罚款。

  第二十九条 有关行政管理部门违反本条例规定办理有关许可证、购用证明的,或者办理有关许可证、购用证明后未履行监督管理职责的,或者对违反本条例规定的行为不予查处的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四章 附则

  第三十条 本条例公布前从事易制毒化学品生产、销售、仓储、购用和进出口业务的单位,应当在本条例公布后三个月内,依照本条例规定补办有关证件和登记备案。

  第三十一条 省人民政府可以根据本条例制定实施细则。

  省人民政府可以根据实际情况对附表所列的分类目录进行适当调整,调整后的目录应当公布,并报省人民代表大会常务委员会备案。

  第三十二条 本条例自2002年5月1日起施行。

附表:

             易制毒化学品分类目录

           一类

1、麻黄素(麻黄碱)(EPHEDRINE)

           二类

2、麦角新碱(ERGOMETRINE)

3、麦角胺(ERGOTAMINE)

4、麦角酸(LYSERGIC ACID)

5、1-苯基-2-丙酮(苯基甲酮:苄基丙酮;苯基-2-丙酮;苄基甲基酮;P2P)(1-PHENYL-2-PROPANONE)

6、苯乙酸(PHENYLACETIC ACID)

7、黄樟脑(SAFROLE)

8、异黄樟脑(ISOSAFROLE)

9、胡椒醛(3,4-亚甲二氧基苯甲醛)(PIPERONAL)

10、胡椒基甲基酮(3,4-亚甲基二氧苯基-2-丙酮)(3,4-METHYLENEDIOXYPHENYL 2-PROPANONE)

11、N-乙酰邻氨基苯酸(N-ACETYLANTHRANILIC ACID)

12、哌啶(胡椒环)(PIPERIDINE)

13、醋酸酐(乙酸酐)(ACETIC ANHYDRIDE)

14、邻氨基苯甲酸(ANTHRANILIC ACID)


齐齐哈尔市人民政府关于进一步发展城镇集体经济的若干规定

黑龙江省齐齐哈尔市人民政府


齐齐哈尔市人民政府关于进一步发展城镇集体经济的若干规定
齐齐哈尔市人民政府



为了认真贯彻《中共黑龙江省委、黑龙江省人民政府关于进一步发展城镇集体经济的若干规定》精神,结合本市实际,特作如下规定:
一、城镇集体所有制企业(以下简称集体企业)是社会主义商品的生产者和经营者,实行独立核算、自负盈亏。企业享有生产资料所有权、生产经营权、收益分配权、人事任免权和民主管理等权利,任何部门或单位不得以任何方式和借口平调、挪用、侵吞、私分集体企业资金、利润、
厂房、设备、原材料、产品、商品和劳务。已上收、挤占、平调的应逐步退还。
二、为安置待业青年新办的集体企业,安置待业青年达到职工总数百分之六十的,从投产(经营)之日起免征所得税三年;安置待业青年达到百分之三十不足百分之六十的,按安置待业青年占职工总数的实际比例,每百分之一给予免征所得税百分之一点二五的照顾,连续减免三年;安
置待业青年不足百分之三十纳税确有困难的,可按安置待业青年占职工总数的实际比例给予一至二年的减免税照顾。
知青企业(含厂办集体企业、街道办企业)免税期满恢复征税后,继续再安置待业青年的,其当年新安置人数每达到企业职工总数的百分之一,可按应征所得税百分之一点六六给予三年减征所得税照顾。
上述减免税照顾均须经市税务部门批准。
三、一九八五年后发生亏损的集体企业,按省委黑发〔1986〕10号文件第十条规定精神,对当年的亏损额,经税务部门审查批准,可在下年实现利润中税前抵补,一年抵补不足的,下一年再抵补,但连续抵补不得超过三年。
四、集体企业计征奖金税,计征基数按八十元计算,月标准工资超过八十元的按实际标准工资计算。
五、集体企业对在横向经济联合中提供信息、引线搭桥、项目考察等有显著贡献者给予的奖励,经主管部门批准,每人每月不超过三十元的可进入成本,不征奖金税。
六、全民企业在职工程技术人员和大学、中专在校教师、学生、利用业余和实习机会到集体企业进行技术攻关、科研设计等应给予一定报酬,以咨询费列支,计入成本。对做出突出贡献的要给予奖励,每人每月不超过三十元的不征奖金税。
七、集体企业进行技术转让,对单项技术转让年净收入在十万元(联营联合企业省内三十万元、省际五十万元)以下的,暂免征所得税;单项技术转让年净收入超过免税标准的部分,应依法缴纳所得税。转让技术的集体企业,从留用技术转让净收入中提取百分之五至百分之十用于直接
从事研究、开发技术的人员的奖励费用可不计入奖金总额,不征奖金税。
八、实行全额计件工资的集体企业,符合国务院国发〔1983〕66号文件规定四项条件的,经主管部门和市税务部门批准,由当地税务部门核定,其超过基本工资部分的超额计件工资可在税前列支,在奖金限额内不计征奖金税;不符合上述条件的超额计件工资仍按百分之三十掌握

九、集体企业根据生产经营需要聘请的技术人员和其他工作人员,其报酬由双方议定。按不超过企业人均月工资的一倍掌握列入成本,不计入企业奖金总额,免征奖金税。
十、理发、浴池、修理、小饭店等小型服务性企业,可实行分成工资。凡经县、区、局(总公司)和中省直单位集体企业主管部门批准,当地税务部门核定,报劳动主管部门、银行备案的,其分成工资额允许计入成本,不计征奖金税。
十一、集体企业对滞销积压产品可实行销售大承包,即将销售人员的工资、旅差费和奖金等捆在一起同销售收入挂钩,按回收款额的一定比例提取销售承包费。对推销奖不超过银行半年利息的部分,可计入销售成本,不计征奖金税。销售承包方案经主管部门和税务部门批准后,银行支
付现金。
十二、凡经省、市科委批准,确认开发研制的新产品、新技术、其购置的测试仪器、试验装置、试制用关键设备,单台价值在五万元以下的,经税务部门批准,允许企业在三至五年内摊入成本。
十三、对盈利企业按当年实现利润,税务部门全额征税,然后再把对超基数(从一九八七年起,以前三年实现利润平均数为利润基数,一定三年不变)利润征收税金的一半,由同级财政部门划拨退还给原企业。
十四、区、街和厂办集体企业的主管部门可收取一定比例的合作事业基金,其标准不得超过税后利润的百分之二十。合作事业基金只能用于基层企业扩大再生产或资金调剂,不准挪作它用。企业按规定上缴合作事业基金和管理费后,各级主管部门一律不得再向企业摊派费用。集体企业
上缴所得税和合作事业基金后的利润分配比例是:生产发展基金不低于百分之五十;职工福利基金不高于百分之三十;奖励基金不高于百分之二十。
十五、派到厂办集体企业的全民所有制干部和工人,其原所有制身份不变,离、退休后的工资福利待遇仍由派出单位负担。集体所有制职工到主办厂从事劳务的,由主办厂同集体企业签定劳务合同,并按合同规定向集体企业据实支付劳务费用。
十六、集体企业生产经营所需资金不足时,按国家有关规定可向银行申请流动资金贷款、中短期设备贷款和其他贷款。银行应积极给予支持。
十七、今后市、县每年要从地方财力中拿出一部分资金,作为扶持集体经济发展的周转金,实行有偿投放,限期使用,到期收回。
十八、集体企业的技术改造项目,经主管部门会同市经委、银行、税务部门论证,确属投资少、见效快、效益好的项目,要与全民企业一样按审批权限和程序批准贷款列项,可用该项目投产后新增的利润税前还款。
十九、集体企业要实行财产股份制、租赁制和职工入股分红制度。股本按年付息,股息按照银行规定的利率,计入成本。用于流动资金的,银行可给予不收陈贷的照顾。
二十、主办厂要在人力、物力和财力上继续扶持其厂办集体企业的发展。今后主办厂应优先向本厂办的集体企业扩散产品、零部件和其他经营项目。各主办厂可从利润留成、自筹资金等财源中提取一定数额的资金作为扶持集体企业发展的周转资金,由主办厂的集体企业主管部门掌握使
用,定期偿还。待业青年就业前的培训费用,谁培训谁负担,集体企业不承担待业青年就业前的培训和培训费用。
二十一、城市和县镇建设要积极为发展集体经济服务。在城镇总体规划和房产开发上,要充分考虑集体企业发展的需要,积极规划、开发、建设其生产经营用房。在不影响实施城市总体规划的前提下,经规划部门批准,允许厂办集体企业在主办厂厂区和生活区新建、扩建厂房和营业室

二十二、对近期不能改造的临街公产房屋,如因开办集体企业需要将其改造为生产、营业用房的,有关部门要积极支持。有条件将住房改为门市房的,租金要给予适当照顾。
二十三、集体企业租用的公产房屋经房产主管部门批准,可进行内、外装修,费用自理。用自有资金修缮主体结构的,房租仍按原价收取。
二十四、集体企业的干部管理,要坚持能上能下、能进能出和管好管活的原则。企业根据需要,可从工人中或社会上选拨、招聘管理干部和专业技术干部。对主办厂派到集体企业的职工,企业认为不适合的有权退回。
二十五、按本规定得到优惠照顾的企业,必须将其资金用于发展企业生产和技术改造,不得用于奖金和福利方面的支出。对挪作它用的资金,企业主管部门和税务等有关部门有权收回,并对该企业停止执行优惠政策。
二十六、市城市集体经济办公室为市政府管理集体经济的职能机构,对全市集体所有制企业进行统一管理和指导;负责制订规划、研究政策、综合情况、协调服务。各县、区、局(总公司)和中省直单位要设立相应的集体企业管理机构,配备相应的人员,加强对集体经济的管理。
二十七、本规定自公布之日起施行。





1987年2月27日