简论“证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”之适用

2000年12月18日 14:29 樊崇义
内容提要
修正后的刑诉法增设了“证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定，这一规定吸收了无罪推定原则关于疑罪从无的内容，是立法上的一大进步。证据不足主要表现在：据以定案的证据不实，构成犯罪的要件缺乏必要的证据予以证明等。证据不足的无罪判决属于无罪判决的一种，应坚持其既判力。对其变更只能按照生效裁判的再审程序，依法进行。
关键词 无罪判决 证据 效力 变更
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八届人大四次会议关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定对原刑诉法第120条进行了重大修改，增设了“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪事实不能成立的无罪判决。”这规定标志着我国民主与法制的进步，因为它吸收了无罪推定原则关于疑罪从无的处罚方法。但是，立法作出规定以后，在诉讼理论上关于这种判决的归属和性质，在诉讼实务上关于这种判决的适用，特别是什么叫做证据不足？适用的标准是什么？还有对这种判决的变更程序，即判决后又发现了新的事实、新的证据，从证据不足到证据充分，作何处理等等。针对这些问题，本文试作探讨和研究。
一、历史性的进步必须肯定

修改后的刑诉法颁布实施以来，对刑诉法第162条第（三）项关于“证据不足的无罪判决”的规定，有国内外均有议论。一些人认为这种判决归属不明。即作为法院的判决，有罪就是有罪，无罪就是无罪，所谓“证明不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决”，界限不清，似是而非，甚至认为这仍是一种存疑判决。我们认为，根据我国诉讼历史的发展，从有罪推定到无罪推定，从疑罪从有、从轻、从挂，到疑罪从无，作出无罪判决，按无罪对待，这一个发展的过程，不能不说它是一个历史性的进步。

对于证据不足的刑事案件如何下判的问题，在我国的诉讼历史上既有教训也有经验。早在我国古代的《唐律疏议》中，就有所谓“疑罪”之说，即“虚实之证等，是非之理等”。在漫长的封建专制主义的统治下，封建统治者采用“疑罪从有”的处理原则。新中国建立以来，我们也走过一段弯路。直到党的十一届三中全会以来，才冲破了这一禁锢的领域。1989年11月4日，最高人民法院在《关于一审判决宣告无罪的公诉案件如何适用法律问题的批复》中指出：“对于因主要事实不清、证据不足，经多次退查后，检察院仍未查清犯罪事实，法院自己调查也无法查证清楚的，不能认定被告人有罪的，可直接宣告无罪。”这一重要批复，其实质就是吸收了无罪推定关于“疑罪从无”的处理原则。修改后的刑事诉讼法第162条第（三）项的规定，进一步把这一重要批复规范化、法律化，以国家基本法的形式加以肯定，这是我国第一次以立法形式确立了刑事诉讼处理疑案的法律标准，为司法工作处理疑案提供了法律依据。对于这一历史性的进步必须充分肯定。
二、关于证据不足的适用标准

关于证据不足的适用标准，涉及到刑事诉讼的案件证明标准问题。根据我国刑事证据理论和刑事诉讼法的规定，刑事诉讼的证明标准有二，一是案件事实、情节清楚；二是证据确实、充分。刑事诉讼法第162条第（一）项规定：“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决”。显然，我国对刑事案件判决的证明标准就是“案件事实清楚，证据确实、充分。”

案件事实清楚，是指行为的发生、发展、过程和结果明确无误。所谓案件事实，在罗马法上称之谓“七何要素”，即“何人、何事、何时、何地、何方（法）、何因、何果”等七个要素或情节构成。案件事实清楚就是构成案件事实的“七何要素”必须明确无误。按照现代刑法关于犯罪构成的理论，行为人的行为构成犯罪，必须在犯罪的客体、犯罪的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面等四个要件达到明确无误。“七何要素”也好，犯罪构成的四大要件也好，指的都是案件事实（或曰犯罪事实）的构成。但是，案件事实是否符合客观真实，是否明确无误，必须依靠证据来确认。即事关定罪处刑每一项事实、情节，或每一构成要件，都必须有证据加以证明。立法对证据的要求必须达到“确实、充分”的标准。

证据确实、充分是对据以定案的根据，即证据的质和量的要求，“确实”是对全案证据质的要求，“充分”是对全案证据量的要求。质与量的辩证统一，构成刑事证据的证明标准。但是，在审判实践中，究竟何谓证据确实？什么叫证据充分？则是办案人员难以掌握和运用的一个难题，也是人们长期认识不一，说法种种的一个热点，更是我们认定“证据不足”的关键所在。根据我国刑事证据理论与实践，关于证据是否确实、充分的认定标准概括如下：
(1)据以定案的证据均已查证属实。即均具有客观性、相关性和合法性；
(2)案件事实、情节都有必要的证据予以证明；
(3)证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除；
(4)全案证据得出的结论是唯一的，排除了其他可能性。
上述第(1)点是证据确实的要求，第(2)、(3)、(4)共同构成证据充分的要求，欠缺其中任何一点都不能认为证据已经确实、充分。[1]
据此，我们认为证据不足是指证明案件事实的证据，未达到上述四项标准。在审判实务中主要表现在以下诸方面：

第一，据以定案的某个或某些证据不真实不可靠。即不具有客观性、关联性和合法性，尚未达到确实可靠的标准。这是确保案件质量的基础，也可称之谓基本标准。因为它会导致一错百错的严重后果。在实际工作中，常常据据以定案的每一个证据是否具备客观性、关联性和合法性，作为检验案件质量的基本标准，是有其深刻道理的。

第二，作为犯罪构成的某个要件或几个要件的案件事实没有必要的证据加以证明。例如犯罪主体要件的证据不足，“立法者一般是从年龄和病理两个方面来界定犯罪的能力的有无”，[2]即“刑事责任年龄和刑事责任能力成为犯罪主体成立的两个法定要件，”[3]即使法人犯罪，“作为犯罪主体实施的犯罪是法人这个有机整体的犯罪，但是，法人是由自然人组成的。当自然人作为法人的成员负担刑事责任时，当然也必须具备责任年龄和责任能力这两个法定要件”。[4]由此就不难看出，关于犯罪主体要件的证据不足，主要是对行为人的刑事责任年龄和刑事责任能力的证明，缺少必要的证据。详言之，没有出具身份证，没有查证行为人的出生证，证明其犯罪时的年龄已经达到法定的责任年龄；关于行为人的刑事责任能力，没有科学的司法精神病鉴定或其他证据证明其是否患有精神分裂症、精神错乱症、痴呆症、病理性醉酒等，均可视为证据不足。再如关于犯罪客观方面要件的证明，作为犯罪的客观方面，应包括行为和行为的方式、对象、结果，以及行为赖以存在的时空条件。按照刑法的传统理论讲，作为客观方面要件，就是案件事实之中的时间、地点、方法（手段）、过程和结果，所有这些环节必须要有相应的证据加以证明，缺少任何一个环节所必需的证据，均可视为证据不足。总之，作为犯罪构成的四大要件，是案件事实的基本内容，或曰基本事实，每一个要件必须具备相应的证据加以证明。否则，就是基本证据不具备，就是证据不足。

第三，据以定案的全部证据（或曰全案证据）必须是排除了矛盾，表现出同向性，对案件事实得出的结论必须具备排它性。所谓排除矛盾，是指本案证据与证据之间，证据与案件事实之间，每一个证据的前后之间，排除了疑点和矛盾；所谓同向性，是指全案证据经过综合、排列表现为同一个方向，要么肯定，要么否定，要么作为，要么不作为；所谓排它性，是指全案证据的证明结果，得出了唯一的结论，排除了其他一切可能。如果本案的证据在判决前，存有疑点，矛盾没排除，既有肯定有罪的证据，又有否定有罪的证据，不能得出唯一的结论，就形成一个疑案，疑案的存在就是证据不足的表现。

认定证据不足的方法可概括为三点，一是个别判断，逐个审查。即要对案件的每一个证据的证据力和证明力加以确定，紧紧抓住判断每一个证据的标准，也就是客观性，关联性和合法性这项标准，加以权衡，不符合标准的应视为证据不足；二是运用比较、鉴别、分析的方法，进行综合判断，排除矛盾，凡是矛盾没有得到排除，即可视为证据不足；三是实物检验的方法，又称实物验证法则。按照唯物主义的基本立场和观点，案件中所有的言词证据，都要有实物证据验证，作到言之有物，即使没有收集到实物证据，也要把各种言词证据中所涉及到的人、财、物的来源和去向加以说明。如是否确有此人？以及案件所涉及的钱、财、物有无可靠的来源和下落等等，不能只靠言词证据定罪处刑，有供无证，只有证言，只有被害人的陈述，没有实物证据验证，或曰没有必要的证据说明各种实物的来源和去向，均可视为证据不足。当然，由于刑事案件的复杂性，犯罪分子作案不留现场，案中实物消毁或者挥霍已尽，往往没有实物证据可查。针对这种情况，仍要贯彻实物验证法则，没有直接的实物可证，可以收集相应的间接证据（或曰情况证据），说明确有此人，确有此事，确有此款，确有此物等等，总之，不能只靠口供或几个言词证据定案。我们认为，一个案件只有被告人的供述和辩解，不能定罪处刑，只有被害人的陈述也不能下判，只有一个或几个证人证言证明，都属于没有达到证明的标准，均可叫做证据不足。
三、证据不足的无罪判决的效力和变更

关于“证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的归属和效力问题，我国刑事诉讼法修改公布以后，国内外学者的看法和认识并不一致。有的学者提出，作为法院的判决要么有罪，要么无罪，刑事判决只能划分为有罪和无罪两种。基于这一理论，他们认为不应有证据不足的无罪判决，甚至说这种规定的实质，仍是介于有罪与无罪之间的存疑等；有的学者还建议，既作为无罪判决，其法律性质和效力应该与刑诉法第162条第（二）项的规定等同，没有必要作为第（三）项单列出来。我们认为我国刑诉法第162条第（三）项关于“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定，其法律性质与归属，乃至法律效力，在行文中已经明确，它就是无罪判决，根据这一判决应对被告宣告无罪，如果在押应立即释放，不应该再把它理解为“存疑判决”或相对于有罪和无罪之间的“第三种判决”。因为就立法者的本意而言，我国刑诉法的修改过程中，在基本原则部分增设了“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。在增设这一诉讼原则时，就注意到必须吸收“疑罪从无”这一合理因素。刑事诉讼法第162条第（三）项的规定，就是这一合理因素和诉讼原则的具体运用，就是针对长期以来一些地方适用“存疑判决”或者久押不判、悬而不决这种挂起来的作法而作出的立法禁止。“修正后的刑事诉讼法吸收了西方无罪推定的精神，明确规定了疑罪从无的处理原则，这比原刑事诉讼法对此回避规定，导致不少疑案久拖不决，犯罪嫌疑人长押不放，在人权保护上无疑是一大进步。”[5]立法关于证据不足判决无罪的规定，一方面是针对我国的实际情况，总结我们的经验和教训，出自审判实践的实际需要；另一方面是在认真研究和吸收国外的一些经验之基础上产生的。例如在苏格兰“有罪、无罪、证据不足，这三种判决体系已经存在二百五十多年了，其中‘证据不足’判决是在审判结束时将人释放并禁止因同一犯罪对其再次审判的裁决”。[6]

关于“证据不足的无罪判决”的变更问题，人们的认识也是不一致的。有一种观点认为，判决以后，获取了新的、充分证据，还可以重新起诉，重新审判。例如《刑事诉讼法的修改与适用》一书在谈到这个问题时，指出：“退一步论，即使被告人真正有罪，公安机关、检察机关经进一步工作，获取了新的、充分的证据，还可以重新起诉，人民法院经依法开庭审理，认为事实清楚、证据充分的，仍然可以宣告被告人有罪。”[7]“这种判决在性质上是无罪的，与前项无罪判决在法律后果上完全相同。法院判决后，如果侦查机关后来又取得了犯罪的证据，可以另行起诉”。[8]由此可见，对一个经人民法院作出的发生法律效力的无罪判决，如何处置的问题，是摆在我们面前不容回避的。上述两书作者直言不讳，即有了证据另行起诉，另行审判就是了。但是，我们认为这是涉及到生效判决的稳定性问题，对已经发生法律效力的判决的变更不是一个简单的重新起诉和重新审判问题。在诉讼理论上关系到“一事不再理”诉讼原则问题，在程序上关系到审判监程序的适用问题，不能有任何的随意性。因为人民法院判决的变更关系到法律的尊严和权威。

“一事不再理”原则本是罗马共和国时期民事诉讼中的一项重要原则，指案件一经法官宣判后，就发生“既判力”，不能因同一罪行而对被告再次起诉。即“同一案件曾经有实体上的确定判决，其犯罪的起诉权业已消灭不得再为诉讼之客体”。[9]这一原则为后人在刑事诉讼中广为适用，特别是资产阶级革命胜利后的西方国家，把它作为一项重要的诉讼原则，甚至还把它规定为宪法原则。美国宪法修正案第5条规定：“受同一犯罪处分的，不得令其两次生命或身体上的危险”。[10]法国刑事诉讼法典第368条规定：“任何在法律上无罪释放的人，不得再因同事实而重新被拘押或起诉，即使是以其他罪名案”。[11]联合国关于《公民权利、政治权利国际公约》第14条第七项规定：“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同罪名再予审判或惩罚。”[12]适用这一原则的目的是为了维持法院裁判的权威，兼以保护被告人的人身权利，以免其因同一案件而受多次裁判。

但是，从刑事诉讼的根本目的和任务出发，“一事不再理”原则的适用，一些国家和地区又兼采“既判力排除规则”，即适用“一事不再理”的一些例外或补救措施。我国台湾刑事诉讼法对于“既判力”的排除规则，规定了以下三种情形：

“（一）回复原状。因迟误上诉期间致判决确定者，于其原因消灭后五日以内得声请回复原状，继续审判（刑诉法第67条至第70条）。此乃为维护当事人之诉讼利益，避免其利益不当剥夺而设立救济制度。

（二）再审。判决确定后如可认为已经确定之判决有错，遂许当事人声请再审，以改正确定之判决（刑诉法第420条以下各条）。此乃维护刑事司法发现真实之目的，救济事实错误而设立制度。

（三）非常上诉。判决确定后发现该案件之审判系违背法令者，检察长得向最高法院提起非常上诉，以匡正确定判决（刑诉法第441条以下各条）。此乃为统一法令，而对于法令的误用予以救济之制度”。[13]
中国人民银行 中国银行业监督管理委员会


中国人民银行 中国银行业监督管理委员会关于全力做好地震灾区金融服务工作的紧急通知

(第1号)

银发〔2008〕152号



中国人民银行成都分行、西安分行、重庆营业管理部，兰州中心支行、昆明中心支行，四川、陕西、重庆、甘肃、云南省银监局，各政策性银行，国有商业银行，股份制商业银行，邮政储蓄银行：

当前，抗震救灾工作进入关键阶段，为尽快向灾区群众提供最急需的金融服务，满足灾区居民基本生活需求，并为灾后重建做好准备，人民银行和银监会决定对受到地震灾害影响的四川、甘肃、陕西、重庆、云南等重灾省市实施恢复金融服务的特殊政策。现将各项特殊金融服务政策紧急通知如下：

一、切实履行“六项服务承诺”，保证各项捐赠和救助资金及时到位。银行业金融机构都要切实履行“六项服务承诺”，特事特办，确保抗震救灾捐款、汇款通道顺畅运行；做好救灾款项的支付清算服务，确保救灾款项第一时间到达指定收款人账户；做好资金调运和汇划，保障灾区客户提取现金的需求，保证救灾款项及时入账和拨付；在保证安全的基础上，设法恢复受灾地区网点的正常营业，特殊情况下可设临时营业点，以保证客户办理业务的需求；对有关抗震救灾的国际救助资金快速办理，并尽可能减免费用；开启抗震救灾绿色授信通道，积极做好抗震救灾贷款投放，支持抗震救灾物资的及时采购和流通，对电力、通讯、公路、铁路等受灾害影响大的行业和企业采取特殊的金融服务支持，保证信贷审批效率，确保救灾贷款及时到位。

二、紧急布设服务网点，确保受灾群众在安置点就近获得银行服务。由当地银监会派出机构和人民银行分支机构协调指定，在每个受灾群众集中安置区域，至少要有一家银行业金融机构设立网点，只要技术条件具备的，其他银行业金融机构应全力支持与合作，加紧改造相关系统，实现上述网点可受理其他银行业务，并免收客户各类相关跨行费用。同时，其他各金融机构要抓紧修复受损较小的营业网点，在保证员工人身和财产安全的前提下，及时恢复对外营业。对损毁严重、伤亡较重，不能正常营业的网点，各银行业金融机构总行要从全系统调配专业人员支援灾区，满足灾区网点正常营业的人员需求。根据灾区需要，安排充足的业务运作机具和相关设备，确保ATM机、电脑、发电机、不间断电源和保险箱等支持设备及时到位。要及时公告通知客户网点变更情况，确保受灾群众能够就近获得金融服务。当地人民银行分支机构要采取一切措施确保灾区现金供应和支付结算渠道畅通，帮助受损机构特别是当地农村信用社开展支付业务；当地银监会派出机构可以执行简便快捷、易行易控的特殊准入政策安排，同时做好临时银行营业网点非营业时间的安全管控。

三、千方百计做好资金调度，采取灵活有效措施，确保受灾群众方便提取存款。根据受损的实际情况，尽一切力量保障受灾群众的存款支取。对于持有效存款凭证的，银行业金融机构应及时办理。对于有效存款凭证缺失，但存款人可以提供其他有效证明信息的，银行业金融机构可向其先行支付5000元以下的现金。对于其他可能出现的各类特殊情况，当地人民银行分支机构和银监局要及时组织商业银行迅速做出反应，提出安全可行的解决办法。对短期内恢复营业有困难的金融机构，当地银监局可协调其他银行业金融机构提供必要的技术和业务支持。

四、妥善安排好灾害发生前已发放贷款的管理。各银行业金融机构要充分考虑到受灾地区群众和企业的实际困难，对灾区不能按时偿还各类贷款的单位和个人，不催收催缴、不罚息，不作不良记录，不影响其继续获得灾区其他救灾信贷支持。对借款人主动还款的，应及时周到地做好相应的服务工作。在条件许可的情况下，及时将上述措施以信函或公告等方式通知借款人。

五、尽快做好受灾群众金融权益调查、跟踪和确认工作，尽力保障客户存款和银行资金等重要信息的安全。银行业金融机构在开展抗震救灾的同时，及时摸清各类财产，包括营业场所（如营业大楼、金库）、业务运作设备（如电脑、ATM机、POS机）、各类档案资料（如档案、合同、账册）等受灾情况，对各类财产损失要分门别类，准确评估登记；要保护好客户和银行机构各类业务数据和交易信息，尽快恢复备份数据；实时跟踪当地政府主管部门确认的罹难和失踪人员名单，严格确认客户身份信息，并及时核对其与本行相关债权债务基本信息，耐心妥善地处理好其家属和直接相关人员的查询核实工作。

六、切实做好抗震救灾和灾区重建的信贷工作。银行业金融机构要加大资源调配力度，优先保证抗震救灾急需物资生产与流通的信贷需求。要抓紧制订灾区重建的信贷支持计划，合理调整信贷资源地区配置，从信贷总量、信贷资金和授信审查等多方面优先支持灾区重建。

七、加强安全保卫，严防金融欺诈。确保重灾致损营业网点的安全，在保证人员搜救通道的前提下维护好划定的警戒线，设定专人轮流守护损毁的金库、保险箱、现金尾款箱等现场，确保现金安全。其他部分受损的网点和临时网点要做好金库守护和运钞安全工作，严格实施安全控制，保证网点安全运营。严防各类针对受灾地区银行服务的违法犯罪行为，发现问题应及时报告当地公安部门和监管部门，采取有效措施及时加以制止，同时保障银行员工人身和银行财产安全。

八、加强协调，密切合作，为灾区恢复金融服务提供有力支持。有条件的重灾省市人民银行分支机构和银监会派出机构应适时公布服务热线电话或设置呼叫中心，及时了解灾区人民金融服务需求，并做好灾区金融服务政策等相关咨询工作；各银行业金融机构总行应尽全力对受灾地区网点提供支持，在可能和急需的情况下，积极协助受灾地区分支机构，配合当地人民银行分支机构和银监会派出机构对其他金融机构提供必要的帮助，共同做好恢复灾区金融服务工作。

本通知相关内容适用四川、甘肃、陕西、重庆、云南等重灾省市，具体灾区范围由当地人民银行分支机构和银监局以县为单位进行划定。本通知从发文之日起施行，直至救灾工作基本结束，具体时间由当地人民银行和银监局根据实际情况确定。

请人民银行分支机构和银监局联合将本通知迅速转发辖内银行业金融机构贯彻执行。



中国人民银行 中国银行业监督管理委员会

二〇〇八年五月十九日