兰泉员工关系室（40）
　　　　　　　　　对《劳务派遣若干规定》（征求意见稿）几点建议（上）

在《本征求意见稿》（后简称《征求稿》）发布之前，笔者对劳务派遣的用工比例是否在2003年7月1日《劳动合同法修正案》实施前出台是有些担忧的，但看了《征求稿》后这种担忧又成为担心。如果《征求稿》第四、五条在修改上没有实质上的改变，《劳动合同法修正案》对劳务派遣可能做到的一点约束将付诸东流，劳务派遣将重新回到2008年疯狂发展的时代，其结果劳务派遣在立法上基于严重损害劳动者利益触发某一特定事件而全面取缔。
以下是笔者学习《征求稿》后的想法和建议，希望这些想法和建议能够抛砖引玉让更多的专业人士加入进来参与讨论，让劳务派遣能够合法体面地进入劳动关系领域。
第二条〔定义〕本规定所称劳务派遣，是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用，由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。
用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的，属于劳务派遣用工。

兰泉：本条对劳务派遣的解释是一个包容式的解释，其核心是“用工单位直接对劳动者的劳动过程进行管理”中的“直接”。这个核心也促成了本条第二项的规定，为制止“假外包、真派遣”情况的出现，对劳务派遣的适用范围进行了明确。
现阶段用工输出除了劳务派遣外，还存在用工承包及用工承揽（由于用工承揽需要用人单位有相应的资质，其用工与劳务派遣的联系在本文中暂不加以讨论）。
用工承包又称为劳务外包，严格意义上的劳务外包应当是劳务外包公司对相应劳务承包后，对劳动者的劳动过程直接进行管理，并在一定意义上不受发包单位约束的用工方式。
对发包单位的规章制度是否适用于劳务外包公司的员工，这是本条第二项没有介入的话题。
事实上劳务外包公司在用工上应相对独立，但同时要受承包协议的约束。就劳动规章制度的适用上，劳务外包公司的劳动规章制度具有唯一的约束性，而发包单位的劳动规章制度对劳务外包公司员工没有任何的约束力。但要注意的是用工过程中也包含非劳动规章制度的应用，且劳动规章制度与非劳动规章制度之间又存在一定的联系，这种情况下劳务外包公司在承包过程中必须适用发包单位的相关证件（如生产许可证、卫生许可证等），由于这些特定的证件存在的前提在于法律、法规效力性强制性规定，因而发包单位依据上述规定制定的规章制度中的部分条款，应当适用于劳务外包公司员工。同时发包单位在管理上对劳务外包公司员工不当的行为只能制止，可告知劳务外包公司进行处理。
因此为区别“真外包、非派遣”与“假外包、真派遣”之间的区别，笔者建议增加本条第三项规定：
用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程不直接或者间接管理的（承包单位对劳动者的管理可适用按照法律、法规效力性强制性规定所制定的发包单位规章制度），不属于劳务派遣用工。

第四条〔三性岗位〕劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施。
临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的工作岗位。
辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。用工单位的辅助性岗位由用工单位根据所处行业和业务特点，提出拟使用劳务派遣用工的辅助性岗位列表，经与工会或职工代表大会共同协商确定，并在用工单位内公示，接受监督。
替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
第五条〔用工比例〕用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量。用工单位在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。
前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与用工单位辅助性岗位使用的被派遣劳动者人数之和。
计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

兰泉：劳务派遣的泛滥，一方面是《劳动合同法》没有对“三性”工作岗位认定作出明确的解释，另一方面更实质的是用工单位故意违法在非“三性”工作岗位上大量使用劳务派遣员工。
如果按照本条第五条规定将“辅助性”工作岗位认定交给用工单位，实质是要用工单位纠正自己的违法行为，且通过工会、职代会方式来纠正。
就工会的地位而言，随着最高法院劳动争议司法解释（四）第十二条规定的实施，到目前为止笔者还没有听到或者看到任何一级工会组织对此提出不同的意见。在这种背景下企业工会在企业中的地位已不具备承担维护本单位职工权益的重任，更何况又是与本单位没有劳动关系的劳务派遣员工。
同样职工代表大会能否依法确认“辅助性”工作岗位，答案同样是不可能的。用工单位大量违法使用劳务派遣员工是有特定的目的或者解决特定的问题。简单的说用工单位要证明自己的合法性，这在逻辑上是不成立的。
事实上确定“辅助性”工作岗位，应当是人保部门的行政职责。如果通过立法将行政机关的职责推向企业，等于在说人保部门已放弃了对劳务派遣的监管。
对“辅助性”工作岗位的认定，笔者认为有两种途径可能解决这一问题：一是人保部门出台“辅助性”工作岗位的专门解释，二是人保部门会同有关部门根据各种行业的特点确定各行业辅助性工作岗位范围。
笔者要特别说明的是“辅助性”工作岗位由用工单位进行确定的办法，在实践中存在很大的立法漏洞。在用工单位对辅助性岗位进行确认后，如果劳务派遣员工认为该规定损害了自己的权益，可根据《劳动合同法》第三十八条第四款规定与用人单位解除劳动合同要求经济补偿（劳务派遣的特殊性决定劳务派遣员工要同时遵守用人、用工单位的规章制度，用工单位的规章制度为用人单位规章制度的重要组成部分）。到时为解决三方之间的纠纷，人保部门最终要参与其中确定“辅助性”工作岗位的合法性才能解决实质问题。
笔者对劳务派遣用工比例只将“辅助性”岗位列入计算的方法十分不理解，虽然笔者也认可将季节用工在特定的条件下不列入用工比例，但如果按照这一规定将促成用工单位和劳务派遣单位联手在“临时性”工作岗位上大展手脚。
举例：某一石油公司有2000名加油站加油工，原签订劳动合同确定的是“辅助性”工作岗位，现为规避《征求稿》规定将这些加油工全部转为“临时性”工作岗位。
在具体操作上要做到这一点也非常容易，可联手多家石油公司与一家劳务派遣公司签定半年期的劳务派遣协议，之后安排一加油工到A公司做半年的临时性岗位，到期后又安排到B公司做半年临时性岗位。以此类推，可以合理合法地长期使用同一劳务派遣员工。
笔者认为劳务派遣用工比例的规定应包含全部的“三性”工作岗位，如因特殊原因需排除在外的工作岗位应当说明其具体原因。如食品行业的季节用工，是基于特定季节、特定节日进行生产而每年固定时间急需用工，因而应将这类员工排除在劳务派遣用工比例之外。
另外为防止劳务派遣单位、用工单位通过“三性”工作岗位的特点，随意调整不同的工作岗位，建议对“三性”工作岗位之间的调整（调动）进行约束，笔者建议增加以下限制性规定：
临时性岗位期限到期后6个月内用人单位不得再安排被派遣的劳动者从事临时性岗位工作，劳务派遣单位可以安排其从事替代性岗位工作，但不得安排其从事辅助性岗位工作。
从事辅助性岗位被派遣劳动者可以重复从事该岗位，也可从事其它岗位工作。但从事其它岗位期限到期后非经被派遣劳动者书面同意，不得再安排从事辅助性岗位工作。
替代性岗位期限到期后不得安排被派遣劳动者从事辅助性岗位工作，从事临时性岗位工作应事先得到被派遣劳动者的书面同意。

作者：湖北大晟律师事务所 孙斌律师
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贵州省贵阳市人民政府


贵阳市人民政府令



第21号



《贵阳市花溪国家城市湿地公园管理规定》已经2012年12月19日市人民政府常务会议通过，现予公布，自2013年3月1日起施行。





市 长　 李再勇



2013年1月15日



贵阳市花溪国家城市湿地公园管理规定



第一条 为了保护花溪国家城市湿地公园的生物多样性,规范湿地公园的管理，维护园内秩序，保护环境，促进湿地资源可持续利用，根据有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本规定。

第二条 在花溪国家城市湿地公园内活动的单位和个人，应当遵守本规定。

湿地公园的保护、利用，遵循国家有关法律、法规的规定。

第三条 花溪区人民政府所属的花溪国家城市湿地公园管理处是公园的管理机构，负责具体管理工作，受同级人民政府有关行政部门的委托，实施公园管理范围内的行政处罚。

规划、农业、水利、工商、旅游、林业绿化、城市管理、环境保护、住建、国土资源等行政管理部门，应当依据职责，协同做好湿地公园的保护和管理工作。

第四条 湿地公园保护、利用和管理的工作经费列入花溪区人民政府财政预算。

建立政府和社会各界共同参与的多层次、多渠道投入机制，加快湿地公园的发展。

第五条 任何单位和个人都有保护湿地公园资源、自然生态环境和设施的义务，有权举报、制止破坏湿地公园的行为。

第六条 湿地公园管理机构应当履行下列职责：

（一）设置游园须知、示意图、指示牌、标志牌、界牌、界桩，明示收费项目、标准、依据，公布服务监督电话；

（二）配备、培训导游、解说、绿化等人员；

（三）完善卫生配套设施，建立环境卫生责任制；

（四）制定安全应急预案，防止安全事故；

（五）根据环境容量和生态平衡需要，确定最大客流控制人数，实行重要区域轮休、关闭制度；

（六）建立管理制度，明确管理责任。

第七条 进入湿地公园的人员，应当遵守有关规定，保护湿地资源，爱护公共设施，维护环境卫生和公共秩序。

湿地公园内禁止下列行为：

（一）捕鸟、捕鱼、狩猎；

（二）携带猫、狗等宠物；

（三）在指定的区域外宿营、野炊、烧烤；

（四）乱扔垃圾；

（五）洗衣、淘菜、漂染；

（六）采花、摘果、挖掘植物；

（七）损毁绿化、公共设施；

（八）拴挂吊床、践踏草坪花圃；

（九）占用、围圈、填埋、堵截水体、水面；

（十）挖泥取土、凿山取砂、挖河采石、围河造田、开荒种地、占用湿地、改变湿地用途。

第八条 在湿地公园内的花溪大桥至董家堰中曹水厂取水口水坝，禁止游泳、钓鱼。

第九条 湿地公园内的村民不得违反规定修建住宅以及其他建筑物、构筑物。

湿地公园内的建设项目应当符合规划的要求，经公园管理机构同意，按照法律、法规规定的程序报批。

经批准在湿地公园内从事建设活动的单位和个人，应当保护湿地风景资源和自然生态环境,采取合围施工现场等措施进行文明施工。建设活动结束后，应当及时清理场地，恢复原貌。

第十条 湿地公园内经营服务网点的设置，由公园管理机构组织规划、环保、建设、工商等有关行政部门依据规划统一布局。

经营者应当在营业执照核定的区域、地点和营业范围内从事经营活动。严禁擅自搭棚、设摊、设点、扩大经营面积以及在营业区域外揽客、兜售商品。

第十一条 湿地公园内村民的机动车和非机动车，应当按照规定的路线限速行驶。

湿地公园内的观光道路，除应急抢险等执行公务的机动车辆和残疾人专用车、儿童车、保洁车等非机动车辆外，禁止其他机动车、非机动车通行。

湿地公园内的旅游自行车实行总量控制,并按规定线路行驶。

第十二条 单位或者个人在湿地公园内举办公益活动，应当经公园管理机构同意。

第十三条 违反本规定第七条第二款第一项至第八项之一的，责令改正，可以处20元以上200元以罚款；违反第九项、第十项规定的处以500元以上1000元以下罚款。

违反第七条 规定的行为，按委托权限和城市综合执法的规定实施处罚。

破坏湿地公园生态资源的，由有关行政管理部门依照法律、法规的有关规定予以处罚。

第十四条 违反本规定第八条规定的,由城市管理行政执法机关责令立即改正,并处20元以上100元以下罚款。

第十五条 违反本规定第九条第一、二款规定，未经批准擅自进行建设的，由城市管理行政执法机关责令停止建设，限期拆除建筑物、构筑物，按照有关法律、法规的规定予以处罚。

违反本规定第九条第三款规定的，由城市管理行政执法机关责令限期清除，逾期不清除的，督促清除，处500元以上1000元以下罚款。

第十六条 违反本规定第十条第二款规定，擅自搭棚、设摊、设点以及在营业区域外揽客、兜售商品的，由湿地公园管理机构协同城市管理部门予以取缔，并处以100元以上500元以下的罚款。

第十七条 违反本规定第十一条规定的，由湿地公园管理机构责令立即改正，拒不改正的，由公安交通管理部门按照有关法律、法规的规定予以处罚。

第十八条 湿地公园管理机构不履行本规定职责的，对直接负责的主管人员和直接责任人员依法给予行政处分。

第十九条 本办法自2013年3月1日起施行。