甘肃省张掖市人民政府


张掖市人民政府关于印发张掖市生产经营单位安全生产主体责任实施细则的通知

张政发〔2010〕61号


各县（区）人民政府，市政府各部门，市直及省属驻张各单位：
　　《张掖市生产经营单位安全生产主体责任实施细则》已经市政府第四十二次常务会议讨论通过，现印发你们，请认真遵照执行。





张掖市人民政府
二〇一〇年五月六日







张掖市生产经营单位安全生产主体责任实施细则

第一章　总　则


　　第一条　为进一步落实生产经营单位安全生产主体责任，防止和减少生产安全事故及职业危害，保障人民群众生命和财产安全，根据《甘肃省生产经营单位安全生产主体责任规定》，结合我市实际，制定本实施细则。
　　第二条　本市行政区域内从事生产经营活动的企业和个体经济组织（以下简称生产经营单位）履行安全生产主体责任，适用本实施细则。
　　第三条　生产经营单位对本单位安全生产承担主体责任，主体责任主要包括：管理责任、保障责任、岗位责任和监督责任。
　　第四条　生产经营单位及其从业人员应当执行国家安全生产法律、法规、规章、标准、规程，自觉接受各级人民政府及其有关部门的监督管理。
第二章　管理责任


　　第五条　生产经营单位安全生产管理责任主要包括制度管理、人员管理、现场管理责任和事故报告责任，以及法律、法规、规章规定的其他安全生产责任。
　　第六条　生产经营单位应当依据法律、法规、规章、标准及规程，制定本单位安全生产管理制度。安全生产管理制度应当涵盖生产经营活动全过程和所有从业人员，并结合实际，适时修订。
　　第七条 生产经营单位安全生产管理制度主要包括：
　　（一）安全生产会议制度；
　　（二）安全生产投入及安全生产费用提取和使用制度；
　　（三）安全生产教育培训制度；
　　（四）安全生产检查制度；
　　（五）安全生产责任制考核、奖惩、责任追究制度；
　　（六）操作规程及岗位标准化管理制度；
　　（七）安全生产事故隐患排查治理制度；
　　（八）重大危险源检测、监控、管理制度；
　　（九）消防安全管理制度；
　　（十）职业健康管理制度；
　　（十一）劳动防护用品配备、使用、管理制度；
　　（十二）安全设施、设备管理、检修、维护制度；
　　（十三）新、改、扩建项目安全设施“三同时”制度；
　　（十四）特种作业人员管理制度；
　　（十五）生产安全事故报告、应急救援、调查处理、档案管理制度；
　　（十六）其他符合本行业、本单位生产特点的安全生产管理制度。
　　第八条　生产经营单位应当依法组织从业人员参加安全生产教育和培训，并制定年度安全生产教育和培训计划；教育培训计划及实施情况应当报市、县（区）安全生产监督管理部门或负有安全生产管理职责的部门备案。
　　第九条　生产经营单位应当依法参加安全生产教育和培训的从业人员包括主要负责人、安全生产管理人员、特种作业人员和其他从业人员。未经安全生产教育和培训合格的从业人员，不得上岗作业。
　　第十条　生产经营单位主要负责人和安全生产管理人员应当接受安全生产教育培训，具备与所从事生产经营活动相适应的安全生产知识和管理能力。
　　煤矿、非煤矿山、危险化学品、民爆物品、烟花爆竹、建筑施工等生产经营单位主要负责人和安全生产管理人员，必须由具备相应资质的安全培训机构培训，经安全生产监管监察部门对其安全生产知识和管理能力考核合格，取得安全资格证书后，方可任职。
　　其他生产经营单位主要负责人和安全生产管理人员经安全生产监管部门认定的具备相应资质的培训机构培训合格后，由培训机构发给相应的培训合格证书。
　　第十一条　生产经营单位应当根据工作性质对其他从业人员进行安全生产教育和培训，保证其具备本岗位安全操作、应急处置等知识和技能。安全生产教育培训内容和结果应当记入安全生产教育培训考核档案。
　　煤矿、非煤矿山、危险化学品、民爆物品、烟花爆竹、建筑施工等生产经营单位必须对新上岗的临时工、合同工、轮换工等进行强制性安全生产教育和培训，保证其具备本岗位安全操作、自救互救以及应急处置所需的知识和技能后，方可安排上岗作业。
　　第十二条　其他从业人员安全生产教育和培训应当按照不同岗位有针对性地确定培训内容，主要内容应当包括：
　　（一）安全生产法律法规规章；
　　（二）安全生产管理和技术知识；
　　（三）安全生产规章制度和操作规程；
　　（四）岗位安全操作技能及岗位存在的危险、危害因素识别与防范；
　　（五）安全设施、设备、工具、劳动防护用品使用、维护和保管知识；
　　（六）生产安全事故的防范和应急措施、自救互救知识；
　　（七）生产安全事故案例；
　　（八）其他应当具备的安全生产知识和技能。
　　第十三条　生产经营单位新上岗从业人员应当接受厂（矿）、车间（工段、区、队）、班组三级安全生产教育和培训，岗前安全生产教育和培训时间不得少于24学时。
　　煤矿、非煤矿山、危险化学品、民爆物品、烟花爆竹、建筑施工等生产经营单位新上岗从业人员安全生产教育和培训时间不得少于72学时，每年接受再培训时间不得少于20学时。
　　第十四条　生产经营单位从业人员在本生产经营单位内调整工作岗位或离岗一年以上重新上岗时，应当重新接受车间（工段、区、队）和班组级的安全生产教育和培训。
　　生产经营单位实施新工艺、新技术或者使用新设备、新材料时，应当对有关从业人员重新进行有针对性的安全生产教育和培训。
　　第十五条　生产经营单位的特种作业人员，必须按照国家有关法律、法规的规定接受专门的安全培训，经考核合格，取得特种作业操作资格证书后，方可上岗作业。
　　第十六条　生产经营单位是本单位重大危险源管理的责任主体，主要负责人应对本单位重大危险源安全管理负全面责任，履行下列职责：
　　（一）按等级定期对重大危险源委托评价机构进行评估；
　　（二）对重大危险源登记建档，并报市、县（区）安全生产监督管理部门和有关部门备案；
　　（三）建立健全重大危险源安全管理制度，落实安全管理技术措施；
　　（四）建立健全重大危险源安全监控系统或安全监控设施，保证安全监控系统或监控设施有效运行；
　　（五）对重大危险源场所及其仪器、仪表、设备、设施进行安全检查、检测检验和维护、保养，确保完好，并记录在案；
　　（六）设置安全警示标志，标示重大危险源基本情况、主要危害和防控应急措施内容等；
　　（七）制定并及时完善重大危险源事故应急预案，每年开展一次综合应急演练或专项应急演练；
　　（八）保证重大危险源管理所需资金投入。
　　第十七条　矿山、危险化学品、民爆物品、烟花爆竹、建筑施工等生产经营单位应当依法取得安全生产许可证或经营许可证，方可从事生产经营活动。生产经营单位取得安全生产许可证或经营许可证后，不得降低安全生产条件。
　　第十八条　生产经营单位应当经常性开展安全生产检查，及时消除事故隐患。安全生产检查每月不得少于4次，每次检查内容、结果、整改情况必须记录在案，并由检查人员、复查人员签字。
　　第十九条　生产经营单位应当依照有关规定及时排查治理事故隐患；暂时难以整改的，应当制定整改计划，落实整改措施，限期整改。排查治理中，应当采取相应的安全防范措施，防止事故发生。事故隐患排除前或者排除过程中无法保证安全的，应当从危险区域撤出人员，并疏散可能危及的其他人员，设置警戒标志，暂时停产停业或者停止使用。
　　生产经营单位应当对重大事故隐患立即进行整改，并向市、县（区）安全生产监督管理部门或有关部门报告。
　　第二十条　生产经营单位生产区、生活区、储存区之间应当保持规定的安全距离。生产、经营、储存、使用危险物品的车间、商店和仓库周边的安全防护应符合国家有关规定。
　　生产经营场所和员工宿舍应当设有符合紧急疏散要求、标志明显、保持畅通的安全出口，禁止封闭、堵塞生产经营场所或者员工宿舍的安全出口。
　　第二十一条　生产经营单位发生生产安全事故，应当在事故发生1小时内向事故发生地县（区）安全生产监督管理部门和其他有关部门报告，不得瞒报、迟报、谎报生产安全事故。
　　（一）生产经营单位发生生产安全事故，应当立即启动事故应急救援预案，采取有效措施组织抢救，防止事故扩大，减少人员伤亡和财产损失；
　　（二）生产经营单位和人员应当妥善保护事故现场以及相关证据，任何单位和个人不得破坏事故现场、毁灭相关证据；
　　（三）生产经营单位主要负责人必须坚守岗位，配合事故调查，妥善处理善后事宜，不得在事故调查处理期间擅离职守。
第三章　保障责任


　　第二十二条　生产经营单位应当依照安全生产法律、法规、规章规定，不断改善安全生产条件，落实安全生产保障责任。主要包括投入保障、组织保障、技术保障、应急救援保障责任，以及法律、法规、规章规定的其他保障责任。
　　第二十三条　生产经营单位必须确保本单位安全资金投入满足安全生产的需要；安全生产投入必须纳入财务预算，专户储存，专款专用。生产经营单位的决策机构、主要负责人或个人经营的投资人对资金投入不足导致的后果承担法律责任。
　　矿山、危险化学品、烟花爆竹、建筑施工、道路交通运输、民爆物品行业生产经营单位应当按照国家规定标准足额提取安全费用，专门用于安全生产。
　　第二十四条　生产经营单位安全资金投入应当用于下列事项：
　　（一）安全生产设施设备建设、改造和维护以及工艺更新；
　　（二）安全事故隐患整改、职业卫生条件改善和安全标准化建设；
　　（三）安全生产评价评估、检测检验、咨询论证等技术服务；
　　（四）劳动防护用品、应急救援器材药品配备；
　　（五）安全检查所需交通工具、设备仪器、通讯器材购置；
　　（六）安全生产宣传、教育培训、科技开发、奖励等；
　　（七）伤亡事故调查处理及善后事宜；
　　（八）安全生产保障所需的其他费用。
　　第二十五条　矿山、危险化学品、烟花爆竹、民爆物品、建筑施工、道路交通运输行业生产经营单位应当依法存储安全生产风险抵押金，提高事故抗风险能力。
　　第二十六条　生产经营单位应当按照安全生产法律、法规、规章规定建立安全生产管理机构，配备安全生产管理人员。
　　（一）矿山、建筑施工单位和危险物品的生产、经营、储存单位，应当设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员；
　　（二）其他生产经营单位，从业人员超过300人的，应当设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员；
　　（三）从业人员在300人以下的，应当配备专职或者兼职安全生产管理人员，或者委托具有国家规定的相关专业技术资格的工程技术人员提供安全生产管理服务。
　　第二十七条　生产经营单位应当按照有关行业安全标准化要求，在生产经营的各环节、各岗位开展安全生产标准化建设活动，提高安全生产管理能力，实现安全生产管理制度化、规范化、经常化、科学化，建立持续改进的安全生产长效机制。
　　第二十八条　生产经营单位新建、改建、扩建项目的安全设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。
　　（一）建设项目设计单位在编制项目设计文件时，要同时编制安全设施的设计文件；
　　（二）建设项目施工单位要严格按照安全设施的施工图纸和设计要求施工；
　　（三）在生产设备调试阶段，要同时对安全设施进行调试和检测，对其效果作出评价；
　　（四）安全设施的设计和竣工验收必须报经安全生产监督管理部门组织审查验收。
　　第二十九条　矿山建设项目、用于生产或者储存危险物品的建设项目、使用危险化学品作为生产原料和设备设施构成重大危险源等危险性较大的建设项目，在立项前要依法进行安全条件论证和安全预评价。
　　第三十条 生产经营单位应当积极采用新工艺、新技术、新材料、新装备、新产品，及时淘汰落后及安全保障能力下降的安全防护设施、设备与技术，不得使用国家明令淘汰、禁止使用的危及生产安全的工艺、设备。
　　第三十一条　生产经营单位将生产经营项目、场所和设备发包或者出租给其他单位或者个人的，生产经营单位的安全生产管理机构或者安全生产管理人员应当对承包单位、承租单位的有关安全生产条件或者资质进行审查，对不具备安全生产条件或者相应资质的，不得发包、出租。
　　第三十二条　生产经营项目、场所有多个承包、承租单位的，生产经营单位应当与承包、承租单位签订专门的安全生产管理协议，或者在承包合同、租赁合同中约定各自的安全生产管理职责，并经本单位的安全管理机构或者安全生产管理人员进行审查。生产经营单位负责对承包、承租单位安全生产工作实施统一协调、管理。
　　第三十三条　两个以上生产经营单位在同一作业区域内进行生产经营活动，可能危及对方生产安全的，应当签订安全生产管理协议，明确各自的安全生产管理职责和应当采取的安全措施，并指定专职安全生产管理人员进行安全检查与协调。
　　第三十四条　生产经营单位应当按规定对安全设施、设备进行维护保养和定期检测，保证安全设施、设备正常运转。维护、保养、检测应当做好记录，并由有关人员签字。
　　第三十五条　生产经营单位进行高空、爆破、吊装、基坑、边坡开挖、设备大修、建筑（构筑）物拆除、有限空间、动火、临时用电（带电）、临近高压输电线路等危险作业，应当制定专项安全管理制度和施工（作业）方案，指派专人现场指挥。
　　第三十六条　生产经营单位应当按照法律、法规、规章规定，加强作业场所职业危害防治措施落实，为从业人员提供符合法律、法规、规章、标准、规程规定的工作条件，保障从业人员安全健康。
　　（一）生产经营单位应当为从业人员建立职业健康监护档案，对接触职业危害的从业人员，在上岗前、在岗期间和离岗时应当进行职业健康检查，并将检查结果如实告知从业人员；
　　（二）生产经营单位应当按照法律、法规、规章规定，对作业场所职业危害因素每年向所在县（区）安全生产监督管理部门申报，接受监督管理；
　　（三）生产经营单位应当在醒目位置设置职业危害公告栏和警示标识，公布有关规章制度、操作规程和作业场所职业危害因素监测结果以及产生职业危害的种类、后果、预防和应急处置措施等；
　　（四）生产经营单位应当加强作业场所职业危害因素日常监测，并委托有资质的中介机构，每年进行一次职业危害因素检测，每三年进行一次职业危害现状评价，并向县（区）安全生产监督管理部门报告。
　　第三十七条　生产经营单位必须无偿为从业人员提供符合国家标准、行业标准的劳动防护用品，并督促、教育、指导从业人员正确佩戴、使用；不得以货币、有价证券或者其他物品替代劳动防护用品。
　　第三十八条　生产经营单位应当依法为从业人员（包括农民工）办理工伤保险，并根据安全生产实际为从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、运输、野外、矿山开采等高危作业的人员办理意外伤害保险。
　　第三十九条　生产经营单位与从业人员订立的劳动合同，应当载明有关保障从业人员劳动安全、防止职业危害的事项。
　　第四十条　生产经营单位应当依法制定生产安全事故应急救援预案和操作岗位应急处置措施；预案和措施必须予以公布，每年组织一次演练，并报县（区）安全生产监督管理部门或有关部门备案。
　　第四十一条　危险物品的生产、经营、储存单位以及矿山、建筑施工单位应当建立应急救援组织，配备相应的应急救援器材和设备，并定期进行演练。无应急救援组织的单位，应当配备应急救援人员，并与就近的应急救援组织签订应急救援协议。
　　第四十二条　生产经营单位改制、破产、收购、兼并、整合、重组期间，转让方和受让方应签订专门的安全生产管理协议，或者在产权变动合同中约定有关安全生产管理事项。未签订安全生产管理协议或者未约定安全生产管理事项，发生生产安全事故的，由事故发生单位的实际控制人承担相应后果。
第四章　岗位责任


　　第四十三条　生产经营单位应当建立健全层级清晰、职责明确、权责对等、奖罚分明的安全生产责任制，明确各级、各岗位责任人员、责任内容和考核要求，落实全员安全生产责任。
　　第四十四条　生产经营单位安全生产责任制应当包括以下内容：
　　（一）主要负责人（董事长、总经理、实际控制人）的安全生产责任；
　　（二）主管安全生产工作负责人的安全生产责任；
　　（三）其他负责人的安全生产责任；
　　（四）安全生产管理人员的安全生产责任；
　　（五）各部门（安全生产管理机构、各管理处室、分公司、车间）和部门负责人的安全生产责任；
　　（六）班组和班组长的安全生产责任；
　　（七）具体岗位和从业人员的安全生产责任。
　　第四十五条　生产经营单位主要负责人是本单位安全生产的第一责任人，对本单位安全生产工作负全面责任，应履行下列职责：
　　（一）建立健全安全生产责任制；
　　（二）组织制定安全生产管理制度和操作规程；
　　（三）保证安全生产投入的有效实施；
　　（四）定期主持召开安全生产例会，听取安全生产工作汇报，研究解决安全生产工作中的重大问题，督促其他分管负责人的安全生产工作，及时消除生产安全事故隐患；
　　（五）组织制定并实施生产安全事故应急救援预案；
　　（六）及时报告生产安全事故，有效组织事故救援，协助、配合事故调查；
　　（七）法律、法规、规章规定的其他职责。
　　第四十六条　生产经营单位安全生产主管负责人是本单位安全生产的直接责任人，对本单位安全生产负直接领导责任，应履行下列职责：
　　（一）定期召开安全生产会议，听取安全生产管理机构和其他部门的汇报，研究解决安全生产问题；
　　（二）负责制定本单位年度安全生产管理目标和安全生产管理工作计划，督促落实各部门、各岗位安全生产管理责任；
　　（三）落实安全生产管理制度、操作规程和安全生产责任制，组织查处作业过程中的违章指挥、违章作业和违犯劳动纪律的行为；
　　（四）对服役使用的设施设备、工艺流程和作业场所的职业卫生状况定期组织检查和检测检验，保证设施设备完好性、工艺流程的安全性和职业卫生状况符合有关规定和标准；
　　（五）对重大危险源进行登记建档监控，组织排除或治理安全生产隐患，协助、配合事故查处；
　　（六）及时修订完善应急预案，定期组织演练。
　　第四十七条　生产经营单位其他负责人按照“一岗双责”和“谁主管，谁负责”的原则，协助主要负责人和安全生产主管负责人加强安全生产管理，并对分管范围内的安全生产承担相应领导责任。
　　第四十八条　生产经营单位安全管理机构及其负责人、专兼职安全生产管理人员、其他从业人员应当按照本单位安全生产责任制规定要求，履行安全生产职责，承担具体管理责任和直接责任。

第五章　监督责任


　　第四十九条　生产经营单位主要负责人应当履行安全生产监督职责，对未落实安全生产主体责任而导致的后果负责。
　　第五十条　生产经营单位应当依据本单位确定的安全生产具体责任，逐级逐岗位签订安全生产目标管理责任书，并对落实安全生产目标管理责任书情况进行定期考核；安全生产目标管理责任书考核结果应当列入各级、各类人员总体工作业绩考察的重要内容，落实奖惩制度和“一票否决”制度。
　　第五十一条　生产经营单位应当建立健全内部监督机制，发挥董事会、股东会、职代会监督作用，自觉接受工会和职工监督，充分调动各方面力量参与安全生产管理。
第六章　附　则


　　第五十二条　法律、法规、规章对生产经营单位的安全生产主体责任另有规定的，从其规定。
　　第五十三条　本实施细则自下发之日起实施。





　　　　　　　　　　　　　　　商事营利性理论的新发展
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　——从传统到现代

　　　　　　　　　　　　　　作者：扬州大学法学院教授 郑景元

　　内容提要: 传统理论认为，商事营利性是指法人谋求超出投资以上的利益并将其分配于成员的法律属性。然而这种界定难以统摄传统商主体之目的扩张，也不能容纳现代商主体的服务宗旨。于是，现代商事营利性理论应运而生，其发挥作用有赖于从目的到手段、从投资人到利益相关人、从传统商主体到现代商主体等三个方面保障，并在超越传统的基础上从适用条件、调整范围以及核心意义等几个方面加以重构。

　　理论的意义既取决于现实的需要，也取决于它对现实需要的回应。作为商法的本质特征，营利性顺应现代社会的发展，经历着从传统到现代的嬗变。然而，在传统商事营利性理论下，独资企业、合伙、公司等传统商主体仅被作为投资人赚钱的工具；合作社、经营性事业单位、民办事业单位以及公用企业等现代商主体则根本无法取得商法的一席之地。可见，传统商事营利性理论的困境不仅体现于传统商主体之中，也呈现在现代商主体面前。这种困境的根源在哪里？作为一种新的理论，现代商事营利性理论有哪些优势？根据实践需要，现代商事营利性理论如何重构？这些质疑均涉及到商法本质问题，但随着社会经济发展，又有新的进展，因而需要进一步探讨。

　　一、传统商事营利性理论的局限

　　传统商事营利性理论认为，营利性是法人谋求超出投资以上的利益并将其分配于成员的商法属性。[1]此处“营利性”包括两层含义：一是法人本身从事经济活动，以追求利润为目的；二是作为法人之盈余要分配给社员。由此看，传统商主体仅为谋取投资人利益最大化的工具，利益相关人利益则无从保障；然而，现代商主体旨在服务社员或者社群，并非仅为追求“利润”。

　　（一）传统商事营利性理论难以统摄传统商主体之目的扩张

　　独资、合伙、公司等传统商主体在西方被称为“enterprise”，意为“获利的工具”，后由日本引入我国，特指“从事生产经营的经济组织”。[2]随后该“工具”又延伸到流通与服务等领域。近代以来，随着世界经济的快速发展，企业成功的典范效应使得其越来越成为社会经济发展的一股巨大推动力量。一些原本没有营利企图的经济组织也采取了企业运作方式。反过来说，企业的内涵与功能正向非营利企图的经济组织扩张。如《中日经济法律词典》将从事一定的公共财产和提供劳动的经济组织也界定为企业，其中包括以从事不追求利润为目的的公共财产生产和提供劳务的企业。[3]该界定注意到了现代企业的社会属性，并刻意撇开了企业的营利目的特质，突出了企业还包括“不以营利为目的”的经济组织。

　　由上看出，早期企业活动限于生产、流通与服务等领域，使企业成为“投资人的获利工具”，这时企业仅被作为权利客体看待。如《意大利民法典》第 2555 条规定：“企业是企业主为企业的经营而组织的全部财产。”[4]后来，随着商品经济的发展，企业地位得以提升，其结果：一方面企业主体地位得到法律确认，但另一方面企业也承担了更多的社会责任，进而使法律不得不将重点落于企业营利性的维持方面。[5]于是法律视角便从投资者移向企业本身。到上世纪末，伴随着企业主体性的增强，企业外延便从先前的私人领域向非私人范围拓展，如环境保护、就业促进与社区建设等。然而遗憾的是，传统商事营利性理论并不能容纳这种已经发展了的企业。

　　（二）传统商事营利性理论难以容纳现代商主体的服务宗旨

　　社会组织的变迁与社会经济的发展密切关联。随着社会经济的发展，历史上占主导地位的企业组织形态会相应地发生变化，[6]最为典型的是，合作社、经营性事业单位、民办事业单位以及公用企业等现代商主体便脱离政府直接干预而从事商业经营，并辅助完成政府社会治理任务。这些商主体本应归于现代商法范畴之中，但遗憾的是，它们并不能为传统商事营利性理论所吸收。

　　第一，原本作为政治工具的合作社，逐渐挣脱公权羁绊而进入竞争市场，但其法律性质却一直备受诟病。这种质疑主要来自立法对合作社法律性质的规制。我国现行立法并没有就合作社法人目的作出一致性的规定。有些立法规定合作社是企业法人。[7]如我国《农村信用社管理规定》第 2 条规定，农村信用社是独立的企业法人；而有些立法并未规定合作社是企业法人，如《城镇住宅合作社管理暂行办法》第 3 条规定，住宅合作社是一种不以营利为目的的公益性合作经济组织。从以上规定可以看出，合作社法人性质是什么，我国立法并未明确规定。

　　第二，原本作为执行社会管理职能的事业单位，由于政治与经济因素的双重影响，呈现出异化现象。如山东省出台的《关于推进事业单位改革的意见》将现有事业单位按照社会功能划分为承担行政职能、从事生产经营活动和从事公益服务三个类别。也就是说，目前经营性的事业单位，如国有电影制片厂、出版社、报社、体育馆，以后都将会变成企业。对此，我国立法一般将这种从事经营开发服务类的非企业法人在从事经营活动时作为企业法人来对待。依照我国《担保法》第 9 条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”而“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。”（最高人民法院《担保法解释》第 16 条）[8]由此看，该规定一方面扩张了企业概念的外延，但另一方面又对其边界进行了明确的限制。如何界定“营利性”就成为认定该组织是不是商主体的关键。

　　第三，原本作为公益性的民办事业单位，因采取经营模式，法律地位难以确立，传统商事营利性理论也拒绝接受。我国民办事业单位的法人属性有一个嬗变的过程，最先定位为纯粹事业单位，属于慈善法人，后随市场经济发展，渗透了诸多经济因素，采取了多项经济方法，使得这种民办组织的法律性质出现模糊状态。直到近期，民办事业单位则明确定位为具有小微企业性质。这来源于国家税务总局在解答纳税服务热点问题时的介绍，民办非营利性质的事业单位可申请享受小型微利企业的税收优惠。因此，民办非营利性质的事业单位符合小微企业条件的，其经营收入可以申请享受小微企业所得税优惠。[9]问题是，民办事业单位原为事业性的，现转为企业，是一种营利性的内涵拓展，还是营利标准的异化？这些质疑在传统商事营利性理论框架下很难作出合理解释。

　　第四，原本追求社会公益的公用企业能否成为商主体？在现代社会，早期那些纯粹公益行业，随着人类文明程度的提升与公民主体意识的增强，人们对某类服务的需求也越强烈。如我国城市公交运输业、煤电业、市政建设管理业等与市民日常生活日益密切，则进化为公用企业。[10]然而，公用企业具有公益性并不等于就是公益法人。公用企业法律属性之公益性，表现为它的目的是外生性的，是一种公权力之外在赋予；而公益法人之公益，表现为它的目的是内生性的，即公益法人不是为成员利益，而是主动追求成员以外的公共利益。因此，公用企业目的是为了迎合社会利益，并非为满足社员物质利益最大化。此时，传统的营利性标准是否还能被继续适用？

　　总之，上述现代商主体结合自身发展要求纷纷进入市场，但传统商事营利性理论很难证成这种新的变化。实践中，这种紧张关系至少引发以下两个风险：第一，按照传统商事营利性理论，企业仅为投资人获得最大利益的工具，利益相关人利益将无从保障；第二，传统商事营利性理论并不接受现代商主体。这样，现代商主体就会因为自身法律性质的模糊而难以得到现行法律的支持，致使其经营发展处于不确定状态。如果将现代商主体看成为一般商主体，将因其自身的市场竞争力而处于劣势；而如果将其看成是慈善法人，既限制了它的经营行为，也因有限的优惠政策支持而对一般商主体造成不公平。这从我国现代商主体立法的冲突中可见一斑。

　　二、现代商事营利性理论的功能

　　营利性内涵的扩张与商主体外延的扩张，是内容与形式的关系，内容决定形式，形式影响内容。传统商事营利性理论因自身构造的局限性，限制甚至妨碍了现代商主体的发展。为此，我们需要一套与实际相匹配的现代商事营利性理论来论证与支持所有商主体的发展。基于此，我们需要解决如下问题：现代商事营利性理论如何界定？它在所有商主体中是如何发挥作用的？这种功能发挥又怎样进行保障？

　　（一）对现代商事营利性理论的新解读

　　首先，与传统商事营利性理论比，现代商事营利性理论必须能够容忍乃至促进所有商主体的发展。如前所述，传统商主体面临着从企业为投资人赚钱手段的“工具理性”到为利益相关人服务的“价值理性”（由客体到主体）的转化问题，而现代商主体也正从附属政府到法人独立、从慈善法人到互益法人的变迁。因此，两者具有路径契合性。依据传统商事营利性理论，营利性是指法人谋求超出投资以上的利益并将其分配于成员的商法属性。如何解决上述“转化”与“变迁”问题？从学术策略上讲，我们可以采取破与立两种模式。第一种是破，即先前理论的明确界定已经严重背离现实，用新的理论加以取代；第二种是立，即先前理论已经形成一种共识，但表述不够清晰，甚至具有模糊性。随着实践发展，该理论已经脱离现实。为此，后面理论即可基于现实需要而对先前理论加以合乎现实地再解释。俗话说，就是“旧壶装新酒”，笔者更倾向于后者。为此，基于法学理论的传承性与学人认知的习惯性，我们似乎不需要解构先前的所有理论而来建构所谓新的学说体系，我们只需要将传统理论作扩张解释，既维护了规则的稳定性与权威性，也保持了理论对现实的相恰性与统领性。据此，上述概念中有四个关键词需要加以重新认知：（1）法人。此处法人，既包括独资企业、合伙与公司等传统商主体，也包括合作社、经营性事业单位、民办事业单位以及公用企业等现代商主体；[11]（2）第一个利益。笔者认为，这里利益即指资本。从经济学意义上，资本指的是用于生产的基本生产要素，即资金、厂房、设备、材料等物质资源，用来生产其他商品或产生收入的累积物力与财务资源；在金融学和会计领域，资本通常用来代表金融财富，专门用于经商、兴业的金融资产。资本也可作为人类创造物质和精神财富的各种社会经济资源的总称，即物质资本与精神资本。（3）第二个利益。这里利益可以扩展解释为，既包括价值，也包括使用价值。在这里，价值就是经济上的利润；而使用价值多指服务，即为他人做事，并使他人从中受益的一种有偿活动。简而言之，就是为别人做事，满足别人需要。（4）成员，即商主体的组成人员。传统商事营利性理论认为，商主体成员就是投资人，而这很难包容企业职工、债权人、原料供应者、销售者、消费者甚至企业所在社区的居民等利益相关人。据此，现代商事营利性理论不妨将成员外延扩张到利益相关人。

　　要说明的是，对于现代商事营利性理论，上述解释也许超越了学者本人的原意，但现实发展确实为本人始料未及。对于这种已经发展了的客观现实的理论解说，我们要么否定掉先前界定，要么尊重原来理论形式，充实现实内容。笔者并无意解构掉经典理论，而只想对当下理论作相恰解释而已。

　　（二）现代商事营利性理论与商主体之相恰性

　　现代商事营利性理论将传统概念中诸如法人、利益与成员等关键词加以扩充，以与所有商主体相恰。然而，该理论在传统商主体与现代商主体中所起的作用并不相同。

　　在传统商主体方面，现代商事营利性理论能够包容利益相关人。我们知道，根据传统商事营利性理论，法人仅向投资人分配利益，满足投资人利益的最大化。这是一种效率导向，完全忽视利益相关者的权利，最终必然造成劳资关系紧张、债权人利益难以保障、环境污染破坏等消极后果。作为一种公平价值观，现代商事营利性理论更支持在企业治理中纳入利益相关者。这会使企业着重对长期目标的追求，使利益相关者关注于企业的持续发展，从而减少监督激励成本与机会主义行为。这将大大减少交易成本和因为信息不对称所带来的成本，同时与客户、供应商之间建立稳定的合作关系，形成企业的核心竞争力。这是传统商主体所急需的一种理论供给。

　　当然，从权利视角看，利益相关者理论也存在先天不足。（1）传统企业理论认为，企业的惟一目标就是“实现股东利益最大化”。利益相关者理论的出现分散了企业目标，除了股东利益外，企业还需要考量社会上的、政治上的责任。这很可能会导致企业陷入“企业办社会”的困境。一旦利益相关者理论被普遍接受，企业行为必将受到严格限制，企业无形中被涂上公益色彩，结果很可能会动摇企业自主地位，丧失企业预设目标。这种悖论体现为：若企业单纯实现股东利益最大化，就照顾不到社会责任；若过多考虑社会责任，又会让对手有可趁之机，丧失了经济优势。（2）对利益相关者的界定过于宽泛。利益相关者的边界到底在哪里？虽然国内外很多学者对利益相关者的界定和划分阐述了自己的看法，但大部分仅停留在一般认知与假设阶段。从涉及到的诸多利益相关者来看，孰轻孰重，也不得而知。如此一来，法律很难对这些利益相关者权利进行优位排序，更难达到规制与促进的法律效果。（3）如何将利益相关者理论运用于法律实践？国内很多学者从多方面对利益相关者理论的可行性进行了分析和探讨，从理论上证明其可行。然而，由于利益相关者理论本身的不完善而难以付诸实践。比如，理论中所涉及到的利益相关者过于复杂，要想划分企业与利益相关者的权利边界几乎不可能。利益相关者参与公司治理根本无法操作。