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北京市人民政府关于加强八达岭──十三陵风景名胜区规划管理的规定

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北京市人民政府关于加强八达岭──十三陵风景名胜区规划管理的规定

北京市政府


北京市人民政府关于加强八达岭──十三陵风景名胜区规划管理的规定
市政府


第一条 为保障八达岭──十三陵风景名胜区规划的实施,加强规划管理,根据国家和本市城市规划、文物保护的法律、法规,制定本规定。
第二条 凡在八达岭──十三陵风景名胜区进行建设,均须遵守本规定和《北京市文物保护单位保护范围及建设控制地带管理规定》。
本规定所称八达岭──十三陵风景名胜区,东至昌平县黑山寨沙岭,西至延庆县岔道城,南至昌平县南邵乡营坊,北至昌平县北界。
第三条 在八达岭──十三陵风景名胜区规划范围内,根据文物古迹、景点景观、古树名木等的分布状况和地形地貌等自然环境,划定一、二、三级保护区。
八达岭──十三陵风景名胜区的具体规划范围及其一、二、三级保护区的界限,按照市人民政府批准的《八达岭──十三陵风景名胜区总体规划》执行。
第四条 在八达岭──十三陵风景名胜区内进行建设,必须遵守下列规定:
一、各项建设必须符合《八达岭──十三陵风景名胜区总体规划》和《北京市文物保护单位保护范围及建设控制地带管理规定》的规划建设要求。
二、在一级保护区内,凡属《北京市文物保护单位保护范围及建设地带管理规定》中一类地带,除进行绿化和修筑消防通道外,不得建设任何建筑和地上附属建筑物。
三、在一级保护区的非一类地带和二级保护区内,建设必要的旅游服务设施,须符合景区性质的要求,其建筑布局、规模、体量、高度、材料和色彩等应当与景观环境相协调。
四、在三级保护区内新建、改建、扩建和翻建建设工程,不得破坏景观和环境风貌。
五、在一级和二级保护区内,禁止开矿采石、挖砂取土、掘坑填塘等改变地形地貌的活动。在三级保护区内进行上述活动,须经主管机关批准,并须符合规划,服从规划管理。
第五条 在八达岭──十三陵风景名胜区进行建设需要申请用地的,必须取得市规划局核发的建设用地规划许可证。
第六条 在一级保护区进行工程建设,须报市规划局批准并核发建设工程规划许可证;在二级保护区进行工程建设和三级保护区的重要工程建设,应征得市规划局同意,由县规划局批准核发建设工程规划许可证;在三级保护区内进行非重要工程建设,由县规划局批准并核发建设工程规
划许可证。
在八达岭──十三岭风景名胜区进行工程建设,凡属文物保护单位保护范围或建设控制地带范围内的,均须先经文物行政主管部门同意。
第七条 未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证或者违反上述许可证的规定进行建设的,由城市规划管理部门依照有关城市规划管理的法律、法规予以处罚。




属于违反文物保护管理法律、法规的,由文物管理机关依法处理。
第八条 本规定执行中的具体问题,由市城市规划管理局负责解释。
第九条 本规定自1993年1 月1 日起施行。



1992年12月19日

旅行社管理暂行条例

国务院


旅行社管理暂行条例

1985年5月11日,国务院

第一条 为了加强对旅行社的管理,保护旅行者的合法权益,促进旅游事业发展,特制定本条例。
第二条 旅行社(旅游公司或其他同类性质的组织,下同)是指依法设立并具有法人资格,从事招徕、接待旅行者,组织旅游活动,实行独立核算的企业。
第三条 旅行社应当遵循扩大人民之间的友好交往,丰富社会主义文化生活,繁荣社会主义旅游经济的原则,开展经营活动,促进物质文明和精神文明的建设。
第四条 旅游行政管理部门对旅行社的管理,实行统一领导、分级管理、分散经营的方针。
第五条 本条例中的下列用语,除条文中另有规定者外,含义如下:
(一)“招徕”指旅行社按照主管部门批准的业务范围,在国外、国内开展宣传推销的业务,组织招揽游客的工作。
(二)“接待”指旅行社根据旅行者的要求,安排食宿、交通工具、活动日程、组织游览。
(三)“旅游行政管理部门”指国家和各省、自治区、直辖市旅游局以及市、县的相应管理机构。
第六条 旅行社按其经营业务范围的不同,分为三类、
第一类:经营对外招徕并接待外国人、华侨、港澳同胞、台湾同胞来中国、归国或回内地旅游业务的旅行社;
第二类:不对外招徕,只经营接待第一类旅行社或其它涉外部门组织的外国人、华侨、港澳同胞、台湾同胞来中国、归国或回内地旅游业务的旅行社;
第三类:经营中国公民国内旅游业务的旅行社。
第七条 开办经营第一类、第二类旅行社,必须具备以下条件:
(一)有符合国家规定的旅行社章程;
(二)有一定的组织机构和法定代表,有固定的办公或营业场所和必要的通讯设备;
(三)经营对外招徕和接待业务的旅行社、须拥有人民币50万元以上的注册资本;只经营接待业务的旅行社,须拥有人民币25万元以上的注册资本;
(四)有为旅行者提供符合条件的食、宿和交通等项服务的组织能力;
(五)有能保证服务质量和进行正常业务活动、熟悉旅游业务的经理人员、工作人员和经过考核合格的翻译导游人员。
第八条 开办经营第三类旅行社,必须具备以下条件:
(一)有符合国家规定的旅行社章程;
(二)有固定的办公地点或营业场所;
(三)有人民币3万元以上的注册资本;
(四)有按照经营的业务范围,向旅行者提供综合服务要求的组织能力;
(五)有熟悉旅游业务的管理人员和服务人员。
第九条 申请开办经营第一类业务的旅行社,地方上,应向所在省、自治区、直辖市旅游局提出申请,报国家旅游局审批;中央一级的部门,向国家旅游局申请审批。
前款旅行社获得旅游行政管理部门的批准后,必须按照国家工商行政管理规定办理申请登记手续;经核准,领取营业执照后,方可开业。
第十条 申请开办经营第二类业务的旅行社,地方上,须经所在省、自治区、直辖市旅游局审查批准;中央一级的部门,须经国家旅游局审查批准。
前款旅行社获得旅游行政管理部门的批准后,必须按照国家工商行政管理规定办理申请登记手续;经核准,领取营业执照后,方可开业。
第十一条 申请开办经营第三类业务的旅行社,经所在地旅游行政管理部门审查批准,并经当地工商行政管理部门核准登记,领取营业执照后,方可开业。
第十二条 第一类旅行社在国外或港澳地区设立或撤销派驻机构,事前必须报请国家旅游局审查批准。
第十三条 外国或港澳地区的旅行社未经国家旅游局批准,不得在中国设立其派出机构。经过批准设立的派出机构,不得经营招徕和接待的旅游业务。
第十四条 旅行社的基本职责是:
(一)根据国家的法律、法规和旅游事业的方针、政策同有关经营单位签订合同或协议,经营旅游业务;
(二)根据统一计划和市场需要编制旅游路线,进行招徕活动;
(三)按照旅行者选定的路线,安排食宿、交通、游览活动;
(四)为旅游者配备必要的翻译、导游人员;
(五)改善经营管理,提高服务水平,听取旅游者的批评建议,查处本单位工作人员违章违纪的行为;
(六)经营同旅游有关的委托代办业务。
第十五条 旅行社同民航、铁道、交通、饭店、汽车公司等营业部门或旅行社行业间的业务往来,应遵照《中华人民共和国经济合同法》的规定,在平等互利、协商一致、等价有偿的原则下,签订一定形式的经济协议或合同。
第十六条 旅行社应严格遵守国家法律、法规,执行有关旅游工作的方针政策,严格财务管理制度,按照规定缴纳税款和其他费用。
第十七条 旅行社对所属从业人员,应当加强遵纪守法、职业道德的教育和专业培训,不断提高从业人员的素质,以适应旅游事业发展的需要。
第十八条 旅行社及其职工,不准向经销旅游商品的商店、饮食单位收取回扣或其它报酬。经销旅游商品的商店、饮食单位,不准付给旅行社及其职工回扣或其它报酬。违反者,主管部门应给予必要的行政或纪律处分。
第十九条 旅行社应接受旅游、物价、税务和工商行政部门的管理、指导、监督和检查。
第二十条 旅行社停业关闭时,应向旅游行政管理部门和工商行政管理部门办理注销手续。
第二十一条 对于认真执行本条例的规定,在改善经营管理、提高服务质量等方面作出重要贡献,成绩显著的旅行社和职工个人,由旅游行政管理部门给予适当的奖励。

第二十二条 对于违反本条例的规定,未经主管部门批准和履行登记手续,擅自经营旅游业务,私自转让营业执照,欺骗旅行者,非法牟利的,视情节轻重,由旅游行政管理部门对旅行社的经理人员和直接责任者,处以罚款,或者责令旅行社停业整顿;情节严重的,由工商行政管理部门给予没收非法所得、吊销营业执照、责令停止营业的处罚。
第二十三条 本条例由国家旅游局负责解释。
第二十四条 本条例自发布之日起施行。

附:国家旅游局关于《旅行社管理暂行条例》有关问题的解答(一九八五年十二月二十七日)
国务院于今年五月十一日颁布《旅行社管理暂行条例》(以下简称条例)后,各地在贯彻执行中提出了若干问题,现综合解答如下:
一、什么是企业法人?旅行社是不是法人?
答:法人是指具有民事资格的企业、事业单位、国家机关、社会团体或其它组织。企业法人是法人的一种类型,它必须具备三个条件:(1)有一定的组织机构,有自己的名称、住所、组织章程或组织条例;(2)自主经营,自负盈亏,并拥有国务院或国务院授权部门所规定的最低限度的资金;(3)能够以自己的名义独立进行民事活动,享有民事权利和承担民事义务。
一个旅行社企业,如果具备了《条例》中所规定的办旅行社的条件,正式履行了申报和审批手续,在工商行政管理部门登记注册,领取了营业执照,即取得了旅行社企业的法人资格。
二、何谓法定代表人?谁是旅行社的法定代表人?
答:法定代表人也称为法人代表,是指有法人资格的国家机关、企业、事业单位、社会团体的行政主要负责人。
旅行社的法定代表人是指旅行社的主要负责人,如董事长、总经理、经理。按照政企分开的原则,旅游行政管理部门的负责人不能作旅行社的法定代表人。
三、旅行社章程应当包括哪些内容?
答:一个符合国家法律规定的旅行社章程,应当包括以下内容:企业的性质、开办旅行社的宗旨和目的、旅行社使用的名称、经营业务的范围和种类、资金来源、组织机构和财务管理制度等。章程还应写明,为了保护旅行者的合法权益,旅行社所应承担的责任和义务。
四、旅行社是否必须是企业单位,目前属于事业性质的应当怎么办?
答:旅行社必须是实行独立核算、自负盈亏的企业。目前尚属于事业性质的,应当在本解答下达后的六个月内改为企业。如果已经具备了企业的条件,而不肯改为企业单位的,或者确实不具备改为企业的,一律不得经营旅行社的业务。
五、《条例》第七条(二)规定:“有固定的办公或营业场所和必要的通讯设备”,应当怎样理解?
答:旅行社要有固定的办公或营业场所和必要的通讯设备,这是保证开展正常旅游业务最基本的条件。如果上述条件都不具备,就不能保证为旅行者提供服务,无法营业。这里所说的通讯设备,是指有专用电话等。旅行社可以租用房舍作为办公场地,但必须在申报时出示租用房舍一年以上的合同证明。
六、什么是注册资本,其资信证明怎样办理?
答:所谓注册资本,是指旅行社用于经营所拥有的固定资金与流动资金的总和。旅行社在登记注册资本时,必须同实有资本相一致,不得隐瞒和谎报。注册资本的资信证明,应分别由下列部门出具:固定资产部分,由当地财政部门依据核实的资金出具;流动资金由当地银行部门出具。
贷款不得作为注册资本。
七、《条例》第七条(四)规定:“有为旅行者提供符合条件的食、宿和交通等项服务的组织能力”,应当怎样理解?
答:这是指旅行社有能力为旅行者提供住房、餐食和车辆(交通票证)。多数旅行社本身并不拥有饭店和交通工具,但应当有同有关方面签订的协议或合同,能够通过自己的组织工作,保证为旅行者提供符合条件规定的服务。
八、《条例》第七条(五)规定:“有能保证服务质量和进行正常业务活动、熟悉旅游业务的经理人员、工作人员和经过考核合格的翻译导游人员”,应当怎样理解?
答:所谓熟悉旅游业务的经理人员,一般是指具有大专文化程度或同等学历,从事旅游工作三年以上者。经过考核合格的翻译导游人员,是指经过省、自治区、直辖市一级旅游行政管理部门考核,在政治思想素质、外语水平、旅游专业和社会知识、服务态度等方面符合条件的人员。
九、《条例》第八条(五)规定:“有熟悉旅游业务的管理人员和服务人员”,应当怎样理解?
答:管理人员主要指旅行社的经理、财会和推销人员。这些人员应具有高中以上文化水平,有一定的经营管理能力和旅游专业知识。
服务人员,主要是指导游员,一般应具有高中以上文化水平,经过培训,熟悉旅游路线,具备一定的导游知识。
十、《条例》第九、十条中所指“中央一级部门”包括哪些单位?
答:中央一级的部门,包括党、政、军、工、青、妇和全国性的专业团体。凡是这些单位,包括其下属的公司和挂靠单位,如果开办第一、二类旅行社,都必须向国家旅游局申请审批。
十一、第一类和第二类旅行社的主要区别是什么?
答:根据《条例》规定,第一类和第二类旅行社的主要区别在于:第一类旅行社经营对外招徕和接待业务,第二类旅行社不对外招徕,只经营接待业务。第二类旅行社应严格按照自己的经营范围进行活动,不得超越。
十二、第三类旅行社怎样办理审批手续?
答:根据《条例》第十一条规定,中央一级的部门,如申请开办第三类旅行社,经北京市旅游局审查批准,并经当地工商行政管理部门核准登记,领取营业执照,方可营业。省会市,如无旅游局,可经省、自治区、直辖市旅游局或市政府指定的部门批准,经当地工商行政管理部门核准登记,领取营业执照,方可营业。省会市以下地方,须经所在地旅游局(或当地政府指定的部门)批准,并经当地工商行政管理部门核准登记,领取营业执照,方可营业。
十三、涉外国营饭店、宾馆可否办旅行社?
答:涉外国营饭店、宾馆和旅行社的专业分工及经营范围不同。饭店、宾馆的任务是安排好客人的膳食和住宿,提供优质服务。从我国目前的实际情况出发,饭店、宾馆不宜办旅行社,但可以开展对外预定房间的业务。
十四、在《条例》颁布前已经开办的旅行社应当怎么办?
答:在《条例》颁布前已开办的旅行社(旅游公司或其他同类性质的组织),应当重新履行登记或补办手续。从本解答下达之日起,逾期六个月不办的,不得继续经营旅行社业务。
十五、有的饭店、汽车公司、园林等部门兼营组织国内游客的旅游业务,应当怎么办?
答:上述部门如果超出本单位正常的业务经营范围,组织招徕游客,并设有导游人员,旅游收入的部门应实行独立核算,按照《条例》规定办理第三类旅行社的登记注册手续。


关于假肢等残疾辅助器具的赔偿问题之探析

王政


  目前,各地司法和政府部门对解决当前在处理交通、工伤、伤害、意外等人身损害赔偿事故、案件过程中,在处理相关假肢及辅助器具上赔偿存在诸多认识不一致之处,在计算假肢、辅助器具的价格、质量方面有较大差异,造成相应假肢或辅助器具处理结果差距较大,受伤致残人员及相关当事人的合法权益不能完全保护的问题。这样的做法,实际上很不利于贯彻落实《中华人民共和国残疾人保障法》,帮助残疾人恢复或补偿其功能,增强残疾人参与社会活动的能力。从另一角度讲,也往往会造成案件处理不公,减轻或加重侵权行为人的赔偿责任,不利于实现社会的和谐与稳定。本主要文针对目前司法实践中认定假肢等残疾辅助器具的赔偿数额或标准不一现象作一下探讨,希望引起法律同仁们的重视,并促使该项赔偿处理问题的更高权威性法律文件出台,以便统一人们的认识,减少不必要的纷争。

一、 关于支持残疾辅助器具赔偿的主要规范性法律文件

  (一)第一类,《中华人民共和国残疾人保障法》等国家基本法律。如该法第15条规定: 国家保障残疾人享有康复服务的权利。 各级人民政府和有关部门应当采取措施,为残疾人康复创造条件,建立和完善残疾人康复服务体系,并分阶段实施重点康复项目,帮助残疾人恢复或者补偿功能,增强其参与社会生活的能力。该法第16条规定:各级人民政府鼓励和扶持社会力量兴办残疾人康复机构。 该法第20条规定:政府有关部门应当组织和扶持残疾人康复器械、辅助器具的研制、生产、供应、维修服务。…… 国家上述法律规定五一不显示了国家和政府对残疾人康复权益的高度重视,而支持残疾人安装假肢等辅助器具正是帮助残疾人实现其康复权利的一部分。

  (二)第二类,最高人民法院出台的司法解释。如《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律适用性文件。如该司法解释第1条规定:因生命、健康、身体遭受侵害,赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的,人民法院应予受理。该司法解释第26条规定:残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的,可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。
依据上述司法解释,对受害人提起的安装假肢等残疾辅助器具的诉讼请求,人民法院应当支持;对相关的费用计算标准只是笼统地规定为“普通适用器具的合理费用标准”,并且辅助器具的更换周期、赔偿年限及合理费用标准和特殊要求应参照配制机构的意见执行。

  (三)第三类,各地省级法院、公安机关、民政部门联合制定的法律适用性文件。如四川省高级人民法院、省公安厅、省民政局联合制定并以川高法(2001)第320号文件出台的《交通工伤伤害意外等人身损害事故中伤残人员安装假肢辅助器具暂行办法》。
此类规定,虽然较好的解决了交通、工伤、伤害、意外等人身损害事故中伤残人员安装假肢等辅助器具的程序和标准的统一性问题,但因为是省级文件,文件的级别和效力都较低,仅仅在一省范围内适用,适用范围也较小,不能反映残疾人安装假肢等辅助器械的程序、费用及标准全貌。

  (四)第四类,各地省级(包括自治区和直辖市)社会劳动和保障部门针对工伤事故所制定的残疾辅助器具的配置办法和费用标准等行政规范性文件。如《山东省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》、《河南省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》等,在这些文件的附件中,同时都包括有残疾辅助器具配置项目和费用限额标准。
  该类文行政文件中都明确规定,文件是按照国务院《工伤保险条例》和省级工伤保险办法等制定的,仅适用于工伤事故或职业病,对于交通、其他伤害等非工伤事故的处理不可能涉及。显然,其适用范围也是非常有限的。

  (五)第五类,地、市级政府部门出台的有关残疾辅助器具的配置办法和费用标准等行政规范性文件。如山东省《莱芜市工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》等,在这些文件的附件中,同时包括有残疾辅助器具配置项目和费用限额标准。
  很明显,此类由地市级政府机关所出台文件的法律效力级别更低,适用范围更小,但是对在其行政管辖区域内、符合安装假肢等残疾辅助器具的人来说却意义非凡。

  以上是笔者调查所了解到的目前国内几类关于残疾人在工伤事故或侵权案件中安装残疾辅助器具的主要规范性法律文件。笔者认为,这些规范性的文件大致能反映出我国目前对安装残疾辅助器具进行管理的基本法律框架。

二、 关于安装残疾辅助器具所存在的主要问题分析

  从法律学角度上讲,司法实践中解决残疾辅助器具的配置存在问题是必然的,也是不可避免的或毋庸置疑的。这是因为:(一)普遍性的规范即便其本身是非常严谨的,也具有其适用范围上的局限性。法律关于安装残疾辅助器具的规定总是规范性的,它是针对某一特定群体或特定行为或事件而制定的,不可能是针对某一个人而制定的。(二)每个案件都具有其特殊性,执法人员如想对特殊性的案件做特殊处理总会为其找到依据。对于每一个需要残疾辅助器具的残疾人而言,其致残的原因总是非常具体的,不同的个体存在性别、年龄、职业、生活区域、生活现状、法律意识及其社会关系的差异是必然的。(三)解决问题的部门和执法人员之间存在差异,而且处理个案中难免会存在不同程度的偏私性。徒法不能自行,任何法律和法规都是由处在不同行政区划、执法理念和执法水平不一、对法律法规理解不一的执法部门或执法人员来具体进行落实的。
  正是因为以上几点,我们就必须认可司法或行政机关处理案件在法律适用上存在差异性是必然的,我们分析问题就必须在“承认对案件差异处理”的前提下来进行。下面我们就通过一具体案例来引出残疾辅助器具的配置过程中所存在的一些需要探讨的问题。
  张某,山东省莱芜市某钢铁厂工人,现年45岁。2007年5月30日,张某因工乘车外出,其所乘河南某汽运公司车辆行至河南省境内时与一四川籍外出拉货的大货车发生相撞事故。事故除了给双方车辆造成不同损坏外,还给乘客张某造成左腿严重粉碎性骨折的伤害。经河南交管部门进行事故鉴定,大货车需承担70%的主要责任,张某所乘汽运公司车辆承应担30%的次要责任。因当时张某伤势比较严重,后被送往北京某医院进行治疗,结果该医院最终为张某做了大腿膝离断截肢手术。出院后,张某自认为,其应当安装进口膝离断大腿假肢。山东省某假肢配置单位也建议其安装质量好一些的假肢,且该假肢配置单位还为其出具了安装假肢诊断书。在该诊断书中,配置单位认为:张某需要安装国产普通型左腿大腿膝离断假肢,每次各项费用为28000元,每三年更换一次,共需要更换8次,假肢安装总计费用为224000元。
  就事故损害赔偿事宜,张某面临按保险、工伤、运输合同或交通事故侵权等途径处理的多重选择。而且就赔偿问题,尤其在安装假肢费用上,张某无法与各方达成一致。最终,张某选择了先按交通事故侵权进行诉讼处理的途径,在侵权行为地(河南省某县极法院)对造成交通事故的侵权责任人提起诉讼。结果诉讼过程中,各方所争议的焦点基本集中到安装假肢的程序、费用和标准等问题上。

  这的确是一起发生在跨省区、涉及多个诉讼主体、多重法律关系的经典赔偿案例。考虑到我们所要探讨的问题,现只能就该案中所涉及到的安装残疾辅助器具问题进行分析。透过该案例,在残疾辅助器具配置问题上,我们至少可以发现如下问题:

  (一)安装假肢是否需要权威机构认定的问题。从生理医学角度讲,并不是所有的致残人员都适合安装假肢;对某些致害的残疾人,是否适合安装假肢应当在伤口愈合后一段时间后经过假肢安装的实际康复训练后才能够确定;对于某些残疾人员,有时安装假肢并不比轮椅更能为其带来生活或工作上的便利。既然是这样,对于在侵权案件中肢残人员是否适合安装假肢的问题,肯定不能由肢残人员自己说了算,而应当有个权威机构作出认定。那么,这个权威机构又是什么部门呢?是公安和法院等司法部门?是各地民政部门、社会劳动和保障部门(如劳动鉴定委员会)?是安装假肢的配置单位(假肢的生产和安装厂家)?还是由受害人自己或侵权责任人委托的部门进行认定,如果是由公安和法院等司法部门进行认定的话,目前尚缺乏直接法律依据,而且我们也无法保障这些部门的执法人员一定具有这方面的专业知识。如果是由民政部门成立的机构进行认定的话,目前许多省的民政部门还不具有这样的职能,法律也没有赋予它们这样一项资格或权利。如果是按各省市公布的《工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》规定由社会劳动和保障部门的成立的机构(如劳动能力鉴定委员会等)进行认定,对本案而言,到底应由何地、哪一级别的机构来作出认定呢?本案不按工伤处理是否同样适用?对于非属于工伤的案件又该怎样认定呢?如果是由假肢的生产和配置机构进行认定,那么这些机构基本上属于以营利为目的的商业性机构,几乎天天在通过各种渠道搜集自己的目标客户,它们会完全从自身经营和商业利益角度出发,为了取悦自己的潜在客户,很难作出符合客观实际的符合安装条件认定和安装价格认定。而且不同的假肢配置机构、不同的假肢材质其配置价格会相差巨大,配置机构的认定往往不会考虑法规的限定,在配置型号和价位具有相当大的随意性,有时充其量只能算作是一种商业上的假肢安装报价。如果是由配置机构来认定的话,受害人和侵权责任人双方是很难就配置机构的选择达成一致的,有时受害人选择的配置机构与侵权责任人选择的配置机构所作出的假肢等辅助器具配置价格相差悬殊,我们到底应以哪方为准呢?
  所以,正是由于法律规定不明确,司法实践中引起人们对安装假肢认定机构权威性的争论和法律适用上的法官认定的随意性。

  (二)假肢安装者是否可以随意跨省区选择配置机构的问题。如侵权案件中,山东的肢残人可否去北京或上海等外省、市地的假肢配置机构去配置安装假肢?从常理上讲,假肢的配置机构属于医疗服务机构的一种,其对外提供配置假肢等医疗服务,可完全不受行政区划的限制,其相互间可以在产品价格和服务质量上展开自由公平竞争。另外,不同省市地的配置机构在假肢安装水平或价格上也确实存在着相当的差异。就上述案例而言,张某在河南起诉,是否必须在河南选定假肢配置单位呢?张某选择山东的假肢配置单位是否可以呢?侵权责任人对张某在山东选择的配置机构及其报价不予认可又应当怎么办呢?侵权责任人要求选择河南或四川的假肢配置机构又将如何处理呢?
  而按照四川省《交通工伤伤害意外等人身损害事故中伤残人员安装假肢辅助器具暂行办法》、《山东省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》、《河南省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》等法律文件规定,肢残人必须到经各省的民政部门认可的或与相关保险基金存在辅助器具配置协议的单位才可以,或只有省内民政部门认可或签有配置协议单位出具的《假肢安装诊断书》才能得到当地司法部门的认可,这势必限制了肢残人或相关责任人自由选择其他质优价低、配置技术水平更高医疗机构的权利。可见,从另一角度进一步说明,如果司法机关完全参照假肢配置单位的建议来确定赔偿标准或数额,那么有关配置单位的选择要求是至关重要的。从市场经济角度看,法律可以限定安装假肢等辅助器具的赔偿数额,但不应限制当事人对配置机构选择的自由,司法机关也不能依据配置机构的建议或报价来确定假肢安装赔偿。

  (三)首次安装假肢如何进行计价的问题。目前关于假肢的安装或配置,其型号和材质多种多样,有国内产的,有国外进口的;国内产的也有高中低多个等级。按照最高院的司法解释,残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算,这里的“普通适用”和“合理费用标准”明显过于笼统。怎么算“普通适用”?怎么算“合理费用标准”。通过咨询假肢配置机构人员,了解到:国产假肢普通适用型的也分好多种类(不同的材质),配置价位有2万元左右的,有1万元左右的,还有5千元左右的,这些价位都认为是属于普通适用型的。可见,完全按配置机构的要求或建议去决定安装型号或赔偿标准也是不合乎情理的。按照各省市地制定的赔付限额标准由当事人自己去选择型号比较科学。在赔偿限额一定的情况下,当事人完全可以自由决定安装假肢的型号或价位。
  就本案而言,该如何计算首次安装假肢费用呢?这直接关系到最终的假肢安装赔偿费用总额的计算问题。按照最高院的司法解释,司法机关可以参照配置单位的意见执行。而本案张某选择的山东某配置机构出具的证明是,国产普通型每具总价28000元,可以使用三年;侵权责任人一方(四川肇事大货车方)选择四川某配置机构出具的证明是,国产普通型每具总价8000元,可以使用5年。另外,本案的主要侵权责任人归属于四川省,按照四川省《交通工伤伤害意外等人身损害事故中伤残人员安装假肢辅助器具暂行办法》(川高法[320]号)中规定的标准,像张某情形,每具假肢安装的赔付费用区间为1.6——2.0万元。本案的本案诉讼地在河南省,按照《河南省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》中规定的标准, 像张某情形,每具假肢安装的赔付费用12000元,使用年限是3年。本案中受害人张某又是山东省莱芜市人,按照《山东省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》中规定的标准, 像张某情形,每具假肢安装的赔付费用最高限额11000元,使用年限是4年。而按照《莱芜市工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》中规定的标准, 像张某情形,每具假肢安装的赔付费用最高限额又是6700元,使用年限是2年。
  正是由于这些法律规范之间的冲突,才使得我们对张某这起跨省区案件的假肢赔付案件无所适从,弄得大家在如何计算首次安装计价上各执一词,一直争论不休,最终无法形成统一认识。

  (四)关于假肢安装最高赔付年限的计算问题。如何确定“赔付年限”是决定假肢安装赔付总额的又一关键性因素。目前关国内关于假肢赔付年限规定的法律或法规,我们发现只有四川省《交通工伤伤害意外等人身损害事故中伤残人员安装假肢辅助器具暂行办法》(川高法[320]号)中规定的比较详细。如该办法中规定:假肢或辅助器具的总使用年限按70年计算,即以伤残人员定残之月起,连续计算至其70周岁。其中定残时年龄在18岁以下的,其假肢或辅助器具的使用年限按每五年更换一次;18(含18岁)-50岁,按每七年更换一次;50(含50岁)-70岁,按每九年更换一次;使用年限计算至70岁时,所产生剩余年限不足9年的,按更换一次计算;定残年龄在70岁(含70岁)以上的,按安装一次计算;计算跨越年龄段的使用年限时,以上一年龄段使用年限连续计算至其下一年龄段后,再按下一年龄段使用年限进行计算。此关于“假肢使用年限”的规定基本可以在一省内解决当事人关于“计算赔付年限的争议”。但是在其他省地市的安装假肢或辅助器具的法律文件中,我们只发现关于假肢使用年限的规定,如河南省规定的假肢最低使用年限是3年,山东省为4年,莱芜市为2年,没有关于最多可安装几次或计算至多大年龄的规定。司法实践中,司法机关一般按照配置单位的建议认定更换次数,这样便使得司法判决过分倚重配置单位的建议,使得赔付数额的计算具有相当大的随意性,让人感觉判决缺乏相应的权威性,无法令当事人各方满意。以上述案件为例,配置机构认为张某安装的假肢每具使用年限为三年,应更换八次,如此认定的依据是什么呢?让人无法得知。

三、 相关存在问题的解决与立法建议

  通过对上述安装假肢赔偿案例中所存在的问题发现及分析,我们认为:问题存在的主要原因在于相关假肢等残疾辅助器具配置或赔偿法律规范的缺乏及现存法律规范之间的矛盾与冲突。解决问题的关键在于制定更高规格的《交通工伤伤害意外等人身损害事故中伤残人员安装假肢辅助器具管理规定》。该类规定应由最高人民法院、公安部、司法部、民政部、劳动和社会保障部等部门之间统一协调、共同携手进行制定。该类规定至少应包括残疾人安装假肢等辅助器械的鉴定、假肢等残疾辅助器械配置机构的选定、假肢等残疾辅助器械配置的赔偿限额或标准、赔偿年限及赔偿次数的计算等方面的内容。具体一些讲,就是如何解决我们在本文第二部分内容所发现的问题。针对这些问题之解决,不妨提出如下建议供大家讨论: