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创新和完善国家赔偿工作机制/江必新

时间:2024-07-09 08:43:47 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9194
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江必新 最高人民法院 副院长




创新和完善国家赔偿工作机制,是新形势下做好群众工作的客观要求,是通过司法手段实现当事人赔偿请求权的根本保障,是践行司法核心价值观的必要手段,也是推进人民法院国家赔偿工作科学发展的重要途径。为了全面准确理解国家赔偿法,提升人民法院国家赔偿工作水平,开创国家赔偿工作新局面,需要从以下十个方面对工作机制进行创新和完善。
  一、创新和完善国家赔偿请求人诉权保护机制
  国家赔偿请求人诉权保护,是指人民法院在立案阶段给予赔偿请求人充分的程序性保护,确保有请求权的赔偿请求人顺利进入国家赔偿审理程序。国家赔偿请求人诉权保护机制是赔偿请求权得以实现的基础,是化解官民矛盾的前提,是彰显国家德政的最起码要求。
  一要完善告知机制。告知机制要求人民法院对无论一审、二审还是再审宣告无罪,或者纠正违法财产保全、违法采取强制措施和违法执行错误后应当告知当事人有申请国家赔偿的权利。而对于需要在穷尽其他救济途径之后方可由国家承担赔偿责任的,应当指导受害人向有权机关依法提出申请。当下,我国国民的法律素质有待进一步提高,有些公权力受害人不清楚自己有申请国家赔偿的权利或者不清楚如何行使国家赔偿请求权。各地法院要从真正维护国家利益,维护国家形象,维护最广大人民群众的根本利益出发,完善告知制度,并纳入考核监督范围。
  二要明确立案条件。赔偿请求人在申请国家赔偿的过程中处于弱势地位,对立案条件的设定应从有利赔偿请求人的原则出发。对待立案申请,依照法律及司法解释的规定符合立案条件的要及时给予立案。严禁违法增加收案条件;严禁对当事人的合法请求敷衍了事;严禁对应由本院解决的问题上推下卸。对于是否符合立案条件一时把握不准的,应在法定期限内先予受理然后进行审查。
  三要建立提示机制。创新和完善国家赔偿启动机制,不仅需要保证国家应当承担赔偿责任的案件顺利进入赔偿程序,而且应当让赔偿请求人理性判断是否选择国家赔偿程序。在立案阶段,应当逐步建立对赔偿请求人、赔偿义务机关相关的权利义务、举证责任以及诉讼风险的提示制度。特别是一些赔偿请求人在无证据、无法律规定的情况下盲目求索高额赔偿,更应当耐心细致地尽到提示释明责任,以尽可能降低赔偿请求人的讼累,避免审判资源的浪费。
  二、创新和完善国家赔偿公正审理机制
  公正是人民法院审判工作的生命线,也是国家赔偿工作追求的基本目标,更是树立司法权威的关键。实现公正审理,不仅是国家赔偿法对人民法院的要求,也是申请人和人民群众对人民法院的期待。国家赔偿公正审理机制不仅要重视案件的公正审理,而且要体现对弱势群体的人文关怀。
  一是要完善举证责任机制。要规定赔偿请求人、赔偿义务机关各自应当承担的举证责任,规定证据的开示、证据的交换等规则,保证赔偿请求人、赔偿义务机关有效地进行举证活动。
  二是要完善听证、质证机制。国家赔偿听证、质证机制的完善,有利于增强国家赔偿案件审理的透明度,使国家赔偿案件中的正义能以看得见的方式得以实现;有利于澄清案件事实,确保赔偿请求人的意见得到充分表达;有利于实现赔偿请求人的知情权,提高赔偿决定的可接受度;有利于约束司法机关的裁量权,最大限度地实现结果公正。必须指出的是,在司法实践中,人民法院广泛适用质证程序审理国家赔偿案件,并不意味着否定书面审理,反而是对书面审理的积极补充。
  三是要完善调定(决定)结合机制。国家赔偿调定(决定)结合机制对于维护司法和谐、创建和谐审理秩序、促进和谐社会的建立均具有重要意义。在完善调定结合机制过程中,要正确处理好协商与决定之间的关系。协商具有弥补裁判缺陷的功能,而将协商置于国家赔偿过程中,可以促使协商演变为当事人自己解决问题的对话过程。对于有协商可能的案件,要尽最大可能促成协商;对于那些损害事实难于查明、致害责任难于分清的案件,要善于通过协调、和解的方式结案,使纠纷得到实质性解决,真正实现“案结事了人和”。
  创新和完善国家赔偿公正审理机制还要特别注意以下五点:第一,赔偿案件要采取回避措施,任何人不得为与自己有利害关系的案件的法官;第二,做出涉及公民个人权利义务的生效法律文书时,尤其是涉及不利后果时,应当事先听取申辩意见;第三,要保证当事人双方在事实上的对等和平衡,要更加关注弱势一方的合法权益;第四,人民法院要正当行使决定权,既不能“官官相护”牺牲群众利益,也不能“花钱买平安”,牺牲国家利益;第五,行使自由裁量权应遵循合理原则,对案件的定性和损害后果的确认,法官必须根据立法原意,结合具体案情和当地实际,客观公正地行使自由裁量权,以确保司法公正。
  三、创新和完善国家赔偿决定执行机制
  人民法院赔偿委员会作出的赔偿决定,是具有执行力的生效决定,必须及时执行以尽快实现受害人的权利。国家赔偿法修改前,在一些地方存在赔偿请求人无法及时得到赔偿金的情形,这既对司法公信力造成了极大负面影响,也损害了法律的权威,甚至使人民群众丧失对法治的信心。要通过机制创新和完善,建立赔偿义务机关申请支付机制、异议复核机制、强制执行机制、责任追究机制,保障国家赔偿决定得以及时执行,以确保申请人在执行过程中不受国家的“第二次损害”。
  四、创新和完善国家赔偿救助机制
  赔偿救助,是指在穷尽法律内的救济之后,赔偿请求人的合法权益仍无法全面恢复,请求人确需生存照顾的,国家给予请求人适当救助的制度。国家赔偿是法定赔偿,目前赔偿范围不宽,标准不高,在多数情况下不能对受损害权益做到充分全面恢复。国家赔偿体现宪法规定的尊重和保障人权的精神,离开对受害人权益的全面恢复,国家赔偿工作机制创新和完善就会事倍功半。要探索建立赔偿请求人救助(国家补偿)机制,对确有困难的赔偿请求人依法依规给予救助,把国家公权力机关违法侵权的负面影响降低到最低限度,把国家主动救济民权、保障民生的积极作用发挥到极致。要在党委领导下,以政府为主导,法院积极推动,建立规范的赔偿救助机制,将救助经费纳入财政预算,对救助的对象、金额、程序等作出明确规定,做到有规可依、有章可循,把好事办好。
  创新和完善国家赔偿救助制度,应注意以下问题:一是要坚持损益相抵原则,注意依法赔偿与补偿救助相互衔接;二是严格审查救助条件,既要审查赔偿请求人是否确遭公权力侵害,又要审查申请人是否存在生活困难的特殊情形;三是救助过程要体现公开透明,避免因救助的随意性而引发新的矛盾。
  五、创新和完善国家赔偿效果延伸机制
  国家赔偿工作不能仅停留在“国家责任”的层面上,还应注意延伸工作职能,探索和完善效果延伸机制。要秉持“防为上,救次之,戒为下”的理念,克服错一件赔一件、被动应付的做法,做到以赔促防、以赔促管、以赔促廉,从而实现国家赔偿工作的社会效益最大化。
  一要建立错案分析机制。国家赔偿错案分析包含两个层次,一是人民法院作出的国家赔偿决定是错误的,即国家赔偿决定本身的错案,二是决定国家承担赔偿责任的案件。要认真分析、梳理、总结形成错案的原因,充分发挥这类案件的普遍警示效应。
  二要建立国家赔偿综合司法建议工作机制,向司法机关提供综合性、预警性、前瞻性信息,并提出工作建议。对于在处理赔偿案件中发现的执法、司法中的问题,应当通过司法建议的方式向有关机关或部门提出,促进有关执法机关、司法机关及其工作人员严格依法办事;对于法院自身作为赔偿义务机关的案件,应当在妥善处理赔偿事宜之后,积极配合纪检监察部门进行责任分析,认真总结教训,供党组和院领导决策时参考。
  六、创新和完善国家赔偿工作监督制约机制
  国家赔偿工作监督制约机制是指国家赔偿审判权的行使,要遵循权力制约的原则,主动接受法定与合理的监督制约。修改后的国家赔偿法既取消了单独的确认前置程序,又采取以书面审理为主的审理方式,并且审理结果是一裁终局。各地人民法院要通过完善国家赔偿工作的监督制约机制,确保人民法院正确履行国家赔偿决定职责。
  一要始终坚持党的领导、自觉接受人大的监督。对党委、人大、政府、政协以及人大代表和政协委员对法院国家赔偿工作的意见和建议,人民法院必须以虚心的态度,仔细研究、认真整改、及时反馈。绝不能把一切正确的意见和建议视为干涉,更不能把合法的监督视为非法干预。
  二要认真对待检察机关的法律监督。国家赔偿法第三十条规定,最高人民检察院对各级人民法院赔偿委员会作出的决定,上级人民检察院对下级人民法院赔偿委员会作出的决定,发现违反本法规定的,应当向同级人民法院赔偿委员会提出意见,同级人民法院赔偿委员会应当在两个月内重新审查并依法作出决定。检察机关法律监督的主要方式是提出意见,要正确对待检察机关的法律监督,对于合法有理的意见,一定要依法予以支持,自觉纠正错误裁判。
  三要理性对待有关国家赔偿的社会舆论监督。对社会各界对人民法院国家赔偿工作提出的意见和建议,要认真分析,积极作出理性回应。当事人是案件的全程参与者,对其意见和建议应当及时予以回复和反馈。对来自新闻媒体、互联网等有关国家赔偿工作的批评意见,应当予以充分关注。既要将其作为发现问题、改进工作的重要平台,又要注意正确引导,防止不当或恶意炒作。
  七、创新和完善国家赔偿绩效管理机制
  国家赔偿绩效管理机制,是运用组织、领导、指导、评价、监督、制约等方法,对国家赔偿工作进行合理安排,对审理过程进行严格规范,对审理质效进行科学考评,对司法资源进行有效整合,确保国家赔偿工作公正、廉洁、高效。各级人民法院的领导和国家赔偿机构的负责人,要创新管理方法,完善国家赔偿工作管理机制,将管理责任真正落到实处,以确保国家赔偿工作良性运转。创新和完善国家赔偿管理机制,其主要内容有:第一,全面推进国家赔偿委员会的实体化改造,规范国家赔偿机构设置和职权配置;第二,积极探索“管案、管事、管人”相结合的管理模式,同时,根据不同的管理事项制定不同的管理制度;第三,强化国家赔偿流程管理,对国家赔偿从立案到结案的所有阶段和环节实行时限管理并进行动态监管;第四,建立科学的国家赔偿工作的考评机制,完善国家赔偿工作考核考评体系;第五,建立国家赔偿工作的质效通报制度和个人质效档案制度,对工作质效进行量化考核,并将其作为有关评比活动和责任追究的基本依据。
  建立国家赔偿工作考评机制,要设置科学、合理的考核指标,正确评价工作量和工作成果,防止片面追求结案率,引导各级法院真正做到案结事了;要不断增强评价指标的科学性、针对性、合理性和有效性,科学设定结案率、申诉率、协调率等指标,合理设计考核分值;要对案件审理、工作管理、信访处理、队伍建设、长效机制、宣传保障等进行全方位的考核,考核结果实行公开排位,并建立相应的末位原因分析制和改进措施报告制。
  八、创新和完善国家赔偿队伍司法能力提升机制
  国家赔偿队伍司法能力是人民法院正确行使国家赔偿审判权、维护司法公正的必备条件,也是社会公平正义能否顺利实现的重要砝码。国家赔偿队伍应着力提升五种司法能力:一是查明案件事实的能力。要善于去伪存真、由表及里,全面把握案情。二是驾驭听证、质证的能力。要通过听证、质证,确定纠纷焦点并固定证据,释明相应的法律规范,为案件决定或协调打下基础。三是适用法律的能力。要准确理解法律精神,娴熟运用法律解释、法律漏洞填补、法律推理、冲突规范选择等适用规则,确保法律适用准确无误。四是息诉止争能力。要在了解、掌握案件事实和法律规范的基础上,协调利用各方资源,促使当事人各方自觉履行义务,正确行使权利,妥善化解矛盾纠纷。五是制作裁决文书的能力。要能够合法、准确地在国家赔偿文书中表达决定结果,并做到说理充分、令人信服、形式合格。
  九、创新和完善国家赔偿追责机制
  国家赔偿追责工作机制,是指国家承担赔偿责任后,对违法行使权力的国家工作人员追究相应的责任。国家赔偿追责机制既是防止国家机关工作人员违法滥用职权的有效措施,也是促进国家机关工作人员依法履责的重要手段。通过对国家赔偿责任后果的强化,通过追责机制的正确、理性适用,促使执法者大胆又谨慎地履行职责。
  国家赔偿追责机制要结合建立不愿为的自律机制、不敢为的惩戒机制、不能为的防范机制、不必为的激励机制的总体思路,创新和完善国家赔偿责任追究机制。国家赔偿追责机制包括经济追偿、行政问责和刑事追责。在对错案进行分析、总结的基础上,建议对有法定情形的责任人员,明确追偿部分或者全部赔偿费用;建议对违反党纪政纪的人员,依纪进行处分;建议对构成犯罪的人员,依法追究刑事责任。
  创新和完善国家赔偿追责机制,要处理好防止国家机关工作人员违法滥用职权与保护国家机关工作人员工作积极性的关系:要严格执行国家赔偿法关于追责的规定,依法进行追责;对于人民法院内部符合追责规定的情形,应当在承担赔偿责任后由相关法院向责任人员直接进行追责;对于其他机关出现的类似情形,法院决定赔偿后,可提出司法建议,建议该机关依法对相关责任人员进行责任追究。
  十、创新和完善国家赔偿联动机制
  国家赔偿联动机制是指在法院外部,将社会各方力量充分动员起来,积极支持法院的国家赔偿工作,同时在法院内部整合司法资源,完善国家赔偿协调配合机制。国家赔偿工作的开展离不开各方的积极配合与大力支持,国家赔偿联动机制的创新和完善对国家赔偿功能的发挥具有重要保障作用。
  创新和完善国家赔偿联动机制,要从中国特有的国情、民情、社情出发,发挥党委统一领导的政治优势,协调全社会的力量,积极支持配合法院的国家赔偿工作,共同解决赔偿难问题;要建立与党委政法委、纪委监察部门、人大内司委以及政府的法治和财政部门、人力资源与社会保障部门等关联部门之间的联动互动机制,形成解决国家赔偿难问题的合力;要健全上下级法院之间的互动联动机制,通过推进案件管辖制度的改革和完善,使法院自身作为赔偿义务机关的案件顺畅地得到解决;要完善国家赔偿与其他救济途径和方式的对接机制,理顺赔偿委员会与立案、执行、审监等部门在办理相关案件上的相互关系,尤其要完善立审协调运转机制。
  国家赔偿工作机制创新和完善是一个系统工程,不可能毕其功于一役,更不是随意创新、盲目创新,必须遵循国家赔偿工作的客观规律,在法律规定的框架内进行。要使国家赔偿工作机制富有成效,创新和完善国家赔偿工作机制需要注重以下几个问题:一是既要着眼长远发展,又要注重当下实际;二是既要遵循司法规律,又要注重高效便民;三是既要遵循合法原则,又要注重创新发展;四是既要坚持高标准,又要注重求真务实;五是既要在形成制度规范上下工夫,又要在贯彻落实上出“实招”。

关于淘汰直管粉针瓶和口服液安瓿包装的补充决定

国家医药管理局


关于淘汰直管粉针瓶和口服液安瓿包装的补充决定
国家医药管理局


决定
各省、自治区、直辖市及计划单列市医药管理局(总公司):
我局曾于1988年作出《关于淘汰直颈安瓿等落后包装的决定》(国药物字(88)第311号文件),要求到1990年底全部淘汰粉针剂的直管粉针瓶包装和口服液的各种安瓿包装。经调查,近两年来,有关制药企业和包装材料企业为贯彻执行国药物字(88)第311号文件
做了大量工作,到目前止,约有三分之二的制药企业,粉针剂和口服液包装采用了新型优质的包装材料、容器替代了直管粉针瓶和安瓿。鉴于仍有部分企业在今年年内更换上述两种包装尚有较大困难,经研究,特作如下补充决定:
1.自1991年7月1日起,粉针剂生产一律停止使用直管粉针瓶包装。口服液生产停止使用各种安瓿灌装。
2.自1991年10月1日起医药商业经营单位不得再收购直管粉针瓶包装的粉针剂和各种安瓿灌装的口服液。
3.由于执行本决定产品所提高的成本,企业难以消化的,请与当地物价管理部门协商酌情解决。
4.各省、(区、市)医药管理局(总公司)要继续组织抓好包装材料容器的生产供应工作,督促粉针剂和口服液生产企业严格执行本补充决定,并将执行情况及时报告我局。



1990年10月26日

中华人民共和国政府和奥地利共和国政府关于对所得和财产避免双重征税和防止偷漏税的协定

中国政府 奥地利共和国政府


中华人民共和国政府和奥地利共和国政府关于对所得和财产避免双重征税和防止偷漏税的协定


(签订日期1991年4月10日 生效日期1992年11月1日)
  中华人民共和国政府和奥地利共和国政府,愿意缔结关于对所得和财产避免双重征税和防止偷漏税的协定,达成协议如下:

  第一条 人的范围
  本协定适用于缔约国一方或者同时为双方居民的人。

  第二条 税种范围
  一、本协定适用于由缔约国一方或其行政区或地方当局对所得和财产征收的税收,不论其征收方式如何。
  二、对全部所得、全部财产或部分所得、部分财产征收的所有税收,包括对转让动产或不动产的收益征收的税收以及对财产增值征收的税收,应视为对所得和财产征收的税收。
  三、本协定特别适用于下列现行税种:
  (一)在中华人民共和国:
  1.个人所得税;
  2.中外合资经营企业所得税;
  3.外国企业所得税;
  4.地方所得税。
  (以下简称“中国税收”)
  (二)在奥地利共和国:
  1.所得税;
  2.公司税;
  3.董事税;
  4.财产税;
  5.替代遗产财产税;
  6.工商企业税,包括对工资总额征收的税收;
  7.土地税;
  8.农林企业税;
  9.闲置土地价值税。
  (以下简称“奥地利税收”)
  四、本协定也适用于本协定签订之日后增加或者代替第三款所列现行税种的相同或者实质相似的税收。缔约国双方主管当局应将各自税法所作的实质变动,在其变动后的适当时间内通知对方。

  第三条 一般定义
  一、在本协定中,除上下文另有解释的以外:
  (一)“中国”一语是指中华人民共和国;用于地理概念时,是指实施有关中国税收法律的所有中华人民共和国领土,包括领海,以及根据国际法,中华人民共和国拥有勘探和开发海底和底土资源以及海底以上水域资源的主权权利的领海以外的区域;
  (二)“奥地利”一语是指奥地利共和国;用于地理概念时,是指奥地利共和国的领土;
  (三)“缔约国一方”和“缔约国另一方”的用语,按照上下文,是指中国或者奥地利;
  (四)“税收”一语,按照上下文,是指中国税收或者奥地利税收;
  (五)“人”一语包括个人、公司和其他团体;
  (六)“公司”一语是指法人团体或者在税收上视同法人团体的实体;
  (七)“缔约国一方企业”和“缔约国另一方企业”的用语,分别指缔约国一方居民经营的企业和缔约国另一方居民经营的企业;
  (八)“国民”一语是指所有具有缔约国一方国籍的个人和所有按照该缔约国法律建立或者组织的法人,以及所有在税收上视同按照该缔约国法律建立或者组织成法人的所有非法人团体;
  (九)“国际运输”一语是指在缔约国一方设有总机构或实际管理机构的企业以船舶或飞机经营的运输,不包括仅在缔约国另一方各地之间以船舶或飞机经营的运输;
  (十)“主管当局”一语,在中国方面是指财政部或其授权的代表;在奥地利方面是指联邦财政部长。
  二、缔约国一方在实施本协定时,对于未经本协定明确定义的用语,除上下文另有解释的以外,应当具有该缔约国关于本协定适用的税种的法律所规定的含义。

  第四条 居民
  一、在本协定中,“缔约国一方居民”一语是指按照该缔约国法律,由于住所、居所、总机构或实际管理机构所在地,或者其他类似的标准,在该缔约国负有纳税义务的人。
  二、由于第一款的规定,同时为缔约国双方居民的个人,其身分应按以下规则确定:
  (一)应认为是其有永久性住所所在缔约国的居民;如果在缔约国双方同时有永久性住所,应认为是与其个人和经济关系更密切(重要利益中心)的缔约国的居民;
  (二)如果其重要利益中心所在的缔约国无法确定,或者在缔约国双方任何一方都没有永久性住所,应认为是其有习惯性居处所在缔约国的居民;
  (三)如果其在缔约国双方都有,或者都没有习惯性居处,应认为是其国民的缔约国的居民;
  (四)如果其同时是缔约国双方的国民,或者不是缔约国双方任何一方的国民,缔约国双方主管当局应根据第二十六条的规定通过协商设法解决。
  三、由于第一款的规定,除个人外,同时为缔约国双方居民的人,应认为是其总机构或实际管理机构所在缔约国的居民。

  第五条 常设机构
  一、在本协定中,“常设机构”一语是指企业进行全部或部分营业的固定营业场所。
  二、“常设机构”一语特别包括:
  (一)管理场所;
  (二)分支机构;
  (三)办事处;
  (四)工厂;
  (五)作业场所;
  (六)矿场、油井或气井、采石场或者其他开采自然资源的场所。
  三、“常设机构”一语还包括:
  (一)建筑工地,建筑、装配或安装工程,或者与其有关的监督管理活动,仅以连续六个月以上的为限;
  (二)缔约国一方企业通过雇员或者其他人员,在缔约国另一方为同一个项目或相关联的项目提供的劳务,包括咨询劳务,仅以在任何十二个月中连续或累计超过六个月的为限。
  四、虽有第一款至第三款的规定,“常设机构”一语应认为不包括:
  (一)专为储存、陈列或者交付本企业货物或者商品的目的而使用的设施;
  (二)专为储存、陈列或者交付的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (三)专为另一企业加工的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (四)专为本企业采购货物或者商品,或者搜集情报的目的所设的固定营业场所;
  (五)专为本企业进行其他准备性或辅助性活动的目的所设的固定营业场所;
  (六)专为本款第(一)项至第(五)项活动的结合所设的固定营业场所,如果由于这种结合使该固定营业场所全部活动属于准备性质或辅助性质。
  五、虽有第一款和第二款的规定,当一个人(除适用第六款规定的独立代理人以外)在缔约国一方代表缔约国另一方的企业进行活动,有权并经常行使这种权力代表该企业签订合同,这个人为该企业进行的任何活动,应认为该企业在该缔约国一方设有常设机构。除非这个人通过固定营业场所进行的活动仅限于第四款,按照该款规定,不应认为该固定营业场所是常设机构。
  六、缔约国一方企业仅通过按常规经营本身业务的经纪人、一般佣金代理人或者任何其他独立代理人在缔约国另一方进行营业,不应认为在该缔约国另一方设有常设机构。但如果这个代理人的活动全部或几乎全部代表该企业,不应认为是本款所指的独立代理人。
  七、缔约国一方居民公司,控制或被控制于缔约国另一方居民公司或者在该缔约国另一方进行营业的公司(不论是否通过常设机构),此项事实不能据以使任何一方公司构成另一方公司的常设机构。

  第六条 不动产所得
  一、缔约国一方居民从位于缔约国另一方的不动产取得的所得,可以在该缔约国另一方征税。
  二、“不动产”一语应当具有财产所在地的缔约国的法律所规定的含义。该用语在任何情况下应包括附属于不动产的财产,农业和林业所使用的牲畜和设备,有关地产的一般法律规定所适用的权利,不动产的用益权以及由于开采或有权开采矿藏、水源和其他自然资源取得的不固定或固定收入的权利。船舶和飞机不应视为不动产。
  三、第一款的规定应适用于从直接使用、出租或者任何其他形式使用不动产取得的所得。
  四、第一款和第三款的规定也适用于企业的不动产所得和用于进行独立个人劳务的不动产所得。

  第七条 营业利润
  一、缔约国一方企业的利润应仅在该缔约国征税,但该企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业的除外。如果该企业通过设在该缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,其利润可以在该缔约国另一方征税,但应仅以属于该常设机构的利润为限。
  二、除适用第三款的规定以外,缔约国一方企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,应将该常设机构视同在相同或类似情况下从事相同或类似活动的独立分设企业,并同该常设机构所隶属的企业完全独立处理,该常设机构可能得到的利润在缔约国各方应归属于该常设机构。
  三、确定常设机构的利润时,应当允许扣除其进行营业发生的各项费用,包括管理和一般行政费用,不论其发生于该常设机构所在缔约国或者其他任何地方。
  四、如果缔约国一方习惯于以企业总利润按一定比例分配给所属各单位的方法来确定常设机构的利润,则第二款并不妨碍该缔约国按这种习惯分配方法确定其应纳税的利润。但是,采用的分配方法所得到的结果,应与本条所规定的原则一致。
  五、不应仅由于常设机构为企业采购货物或商品,将利润归属于该常设机构。
  六、在第一款至第五款中,除有适当的和充分的理由需要变动外,每年应采用相同的方法确定属于常设机构的利润。
  七、利润中如果包括本协定其他各条单独规定的所得项目时,本条规定不应影响其他各条的规定。

  第八条 海运和空运
  一、以船舶或飞机从事国际运输取得的利润,应仅在该企业总机构或实际管理机构所在缔约国征税。
  二、第一款的规定也适用于参加合伙经营、联合经营或参加国际经营机构取得的利润。

  第九条 联属企业
  当:
  (一)缔约国一方企业直接或者间接参与缔约国另一方企业的管理、控制或资本,或者
  (二)同一人直接或者间接参与缔约国一方企业和缔约国另一方企业的管理、控制或资本,
  在上述任何一种情况下,两个企业之间的商业或财务关系不同于独立企业之间的关系,因此,本应由其中一个企业取得,但由于这些情况而没有取得的利润,可以计入该企业的利润,并据以征税。

  第十条 股息
  一、缔约国一方居民公司支付给缔约国另一方居民的股息,可以在该缔约国另一方征税。
  二、然而,这些股息也可以在支付股息的公司是其居民的缔约国,按照该缔约国法律征税。但是,如果收款人是股息受益所有人,则所征税款:
  (一)如果该受益所有人是直接拥有支付股息公司至少百分之二十五选举权股份的公司,不应超过股息总额的百分之七;
  (二)在其他情况下,不应超过股息总额的百分之十。
  本款规定,不应影响对该公司支付股息前的利润所征收的公司利润税。
  三、本条“股息”一语是指从股份或者非债权关系分享利润的权利取得的所得,以及按照分配利润的公司是其居民的缔约国法律,视同股份所得同样征税的其他公司权利取得的所得。
  四、如果股息受益所有人是缔约国一方居民,在支付股息的公司是其居民的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付股息的股份与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  五、缔约国一方居民公司从缔约国另一方取得利润或所得,该缔约国另一方不得对该公司支付的股息征收任何税收。但支付给该缔约国另一方居民的股息或者据以支付股息的股份与设在缔约国另一方的常设机构或固定基地有实际联系的除外。对于该公司的未分配的利润,即使支付的股息或未分配的利润全部或部分是发生于该缔约国另一方的利润或所得,该缔约国另一方也不得征收任何税收。

  第十一条 利息
  一、发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的利息,可以在该缔约国另一方征税。
  二、然而,这些利息也可以在该利息发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果收款人是该利息受益所有人,则所征税款不应超过利息总额的百分之十。
  三、虽有第二款的规定,发生在缔约国一方的利息应在该缔约国一方免税,当该利息是支付给:
  (一)在中华人民共和国:
  1.中华人民共和国政府;
  2.中国人民银行;
  3.直接或间接提供贷款的中国银行或中国国际信托投资公司。
  (二)在奥地利共和国:
  1.奥地利共和国政府;
  2.奥地利国家银行;
  3.奥地利控制银行公司。
  四、本条“利息”一语是指从各种债权取得的所得,不论其有无抵押担保或者是否有权分享债务人的利润;特别是从公债、债券或者信用债券取得的所得,包括其溢价和奖金。
  五、如果利息受益所有人是缔约国一方居民,在该利息发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该利息的债权与该常设机构或者固定基地有实际联系的,不适用第一款、第二款和第三款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  六、如果支付利息的人为缔约国一方政府、地方当局或该缔约国居民,应认为该利息发生在该缔约国。然而,当支付利息的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该利息的债务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担这种利息,上述利息应认为发生于该常设机构或固定基地所在缔约国。
  七、由于支付利息的人与受益所有人之间或者他们与其他人之间的特殊关系,就有关债权支付的利息数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其他规定予以适当注意。

  第十二条 特许权使用费
  一、发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的特许权使用费,可以在该缔约国另一方征税。
  二、然而,这些特许权使用费也可以在其发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果收款人是该特许权使用费受益所有人,则所征税款不应超过特许权使用费总额的百分之十。
  三、本条“特许权使用费”一语是指使用或有权使用文学、艺术或科学著作,包括电影影片、无线电或电视广播使用的胶片、磁带的版权,专利、专有技术、商标、设计、模型、图纸、秘密配方或秘密程序所支付的作为报酬的各种款项,也包括使用或有权使用工业、商业、科学设备或有关工业、商业、科学经验的情报所支付的作为报酬的各种款项。
  四、如果特许权使用费受益所有人是缔约国一方居民,在该特许权使用费发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该特许权使用费的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  五、如果支持特许权使用费的人是缔约国一方政府、地方当局或该缔约国居民,应认为该特许权使用费发生在该缔约国。然而,当支付特许权使用费的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该特许权使用费的义务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担这种特许权使用费,上述特许权使用费应认为发生于该常设机构或者固定基地所在缔约国。
  六、由于支付特许权使用费的人与受益所有人之间或他们与其他人之间的特殊关系,就有关使用、权利或情报支付的特许权使用费数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其他规定予以适当注意。

  第十三条 财产收益
  一、缔约国一方居民转让第六条所述位于缔约国另一方的不动产取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
  二、转让缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构营业财产部分的动产,或者缔约国一方居民在缔约国另一方从事独立个人劳务的固定基地的动产取得的收益,包括转让常设机构(单独或者随同整个企业)或者固定基地取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
  三、转让从事国际运输的船舶或飞机,或者转让属于经营上述船舶、飞机的动产取得的收益,应仅在该企业总机构或实际管理机构所在缔约国征税。
  四、转让一个公司财产股份的股票取得的收益,该公司的财产又主要直接或者间接由位于缔约国一方的不动产所组成,可以在该缔约国一方征税。
  五、转让第四款所述以外的其他股票取得的收益,该项股票是在缔约国一方居民公司参股的,可以在该缔约国一方征税。
  六、缔约国一方居民转让第一款至第五款所述财产以外的其他财产取得的收益,发生于缔约国另一方的,可以在该缔约国另一方征税。但是,如果这种收益不是发生于缔约国另一方,应仅在转让者为居民的缔约国征税。

  第十四条 独立个人劳务
  一、缔约国一方居民由于专业性劳务或者其他独立性活动取得的所得,应仅在该缔约国征税。但具有以下情况之一的,可以在缔约国另一方征税:
  (一)该居民在缔约国另一方为从事上述活动设有经常使用的固定基地,在这种情况下,该缔约国另一方可以仅对属于该固定基地的所得征税;
  (二)在有关历年中在该缔约国另一方,停留连续或累计超过一百八十三天,在这种情况下,该缔约国另一方可以仅对在该缔约国进行活动取得的所得征税。
  二、“专业性劳务”一语特别包括独立的科学、文学、艺术、教育或教学活动,以及医师、律师、工程师、建筑师、牙医师和会计师的独立活动。

  第十五条 非独立个人劳务
  一、除适用第十六条、第十八条、第十九条、第二十条和第二十一条的规定以外,缔约国一方居民因受雇取得的薪金、工资和其他类似报酬,除在缔约国另一方受雇的以外,应仅在该缔约国一方征税。在该缔约国另一方受雇取得的报酬,可以在该缔约国另一方征税。
  二、虽有第一款的规定,缔约国一方居民因在缔约国另一方受雇取得的报酬,同时具有以下三个条件的,应仅在该缔约国一方征税:
  (一)收款人在有关历年中在该缔约国另一方停留连续或累计不超过一百八十三天;
  (二)该项报酬由并非该缔约国另一方居民的雇主支付或代表该雇主支付;
  (三)该项报酬不是由雇主设在该缔约国另一方的常设机构或固定基地所负担。
  三、虽有第一款和第二款的规定,在经营国际运输的船舶或飞机上受雇而取得的报酬,可以在该企业总机构或实际管理机构所在缔约国征税。

  第十六条 董事费
  缔约国一方居民作为缔约国另一方居民公司的董事会成员取得的董事费和其他类似款项,可以在该缔约国另一方征税。

  第十七条 艺术家和运动员
  一、虽有第十四条和第十五条的规定,缔约国一方居民,作为表演家,如戏剧、电影、广播或电视艺术家、音乐家或者作为运动员,在缔约国另一方从事其个人活动取得的所得,可以在该缔约国另一方征税。
  二、虽有第七条、第十四条和第十五条的规定,表演家或运动员从事其个人活动取得的所得,并非归属表演家或者运动员本人,而是归属于其他人,可以在该表演家或运动员从事其活动的缔约国征税。
  三、虽有第一款和第二款的规定,作为缔约国一方居民的表演家或运动员在缔约国另一方按照缔约国双方政府的文化交流计划进行活动取得的所得,在该缔约国另一方应予免税。

  第十八条 退休金
  一、除适用第十九条第二款的规定以外,因以前的雇佣关系支付给缔约国一方居民的退休金和其他类似报酬,应仅在该缔约国一方征税。
  二、虽有第一款的规定,缔约国一方或地方当局按社会保险制度公共计划或特别基金支付的退休金和其他类似款项,应仅在该缔约国一方征税。

  第十九条 政府服务
  一、(一)缔约国一方政府或地方当局对履行政府职责向其提供服务的个人支付退休金以外的报酬,应仅在该缔约国一方征税。
  (二)但是,如果该项服务是在缔约国另一方提供,而且提供服务的个人是该缔约国另一方居民,并且该居民:
  1.是该缔约国另一方国民;或者
  2.不是仅由于提供该项服务,而成为该缔约国另一方的居民,
  该项报酬,应仅在该缔约国另一方征税。
  二、(一)缔约国一方政府或地方当局支付的或者从其建立的基金中支付给向其提供服务的个人的退休金,应仅在该缔约国一方征税。
  (二)但是,如果提供服务的个人是缔约国另一方居民,并且是其国民的,该项退休金应仅在该缔约国另一方征税。
  三、第十五条、第十六条、第十七条和第十八条的规定,应适用于向缔约国一方政府或地方当局举办的事业提供服务取得的报酬和退休金。

  第二十条 教师和研究人员
  任何个人是、或者在紧接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民,仅由于在该缔约国一方的大学、学院、学校或该缔约国政府承认的教育机构或科研机构从事教学、讲学或研究的目的停留在该缔约国一方,从其第一次到达之日起停留时间不超过三年的,该缔约国一方应对其由于教学、讲学或研究取得的报酬,免予征税。

  第二十一条 学生和实习人员
  学生、企业学徒或实习生是、或者在紧接前往缔约国另一方之前曾是缔约国一方居民,仅由于接受教育或培训的目的停留在该缔约国另一方,该缔约国另一方应对以下款项免予征税:
  (一)其为了维持生活、接受教育或培训的目的,从该缔约国另一方以外取得的任何款项;
  (二)其为了维持生活、接受教育或培训的目的,从国家、慈善、科学、文化或教育机构取得的奖学金、补助金和生活费;
  (三)其在缔约国另一方为接受实际培训的目的受雇取得的报酬,以在任何纳税年度中总计不超过六个月的为限。

  第二十二条 其他所得
  一、缔约国一方居民的所得,不论在什么地方发生,凡本协定上述各条未作规定的,应仅在该缔约国一方征税。
  二、第六条第二款规定的不动产所得以外的其他所得,如果所得收款人为缔约国一方居民,通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,或者通过设在该缔约国另一方的固定基地在该缔约国另一方从事独立个人劳务,据以支付所得的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款的规定。在这种情况下,应视具体情况分别适用第七条或第十四条的规定。
  三、虽有第一款和第二款的规定,缔约国一方居民的各项所得,凡本协定上述各条未作规定,而发生在缔约国另一方的,可以在该缔约国另一方征税。

  第二十三条 财产
  一、缔约国一方居民拥有并坐落于缔约国另一方的第六条所述的不动产构成的财产,可以在该缔约国另一方征税。
  二、缔约国一方企业在缔约国另一方所设的常设机构营业财产部分的动产构成的财产,或者缔约国一方居民在缔约国另一方为从事独立个人劳务所使用的固定基地的动产构成的财产,可以在该缔约国另一方征税。
  三、从事国际运输的船舶、飞机构成的财产,或者属于经营上述船舶、飞机的动产构成的财产,应仅在该企业总机构或实际管理机构所在缔约国征税。
  四、缔约国一方居民的其他所有财产,应仅在该缔约国一方征税。

  第二十四条 消除双重征税方法
  一、在中国,消除双重征税如下:
  (一)中国居民从奥地利取得的所得,按照本协定规定在奥地利缴纳的税额,应允许在对该居民征收的中国税收中抵免。但是,抵免额不应超过对该项所得按照中国税法和规章计算的相应中国税收数额。
  (二)从奥地利取得的所得是奥地利居民公司支付给中国居民公司的股息,同时该中国居民公司拥有支付股息公司股份不少于百分之十的,该项抵免应考虑支付该股息公司就该项所得缴纳的奥地利税收。
  二、在奥地利,消除双重征税如下:
  (一)奥地利居民取得或拥有按照本协定的规定可以在中国征税的所得或财产,适用第(二)项规定的除外,奥地利应对该项所得或财产免予征税。但是,在计算该居民其余所得或财产的税额时,奥地利可以对该免税所得或财产予以考虑。
  (二)奥地利居民取得按照第十条、第十一条、第十二条、第十三条第四款至第六款和第二十二条第三款的规定可以在中国征税的所得项目,奥地利应允许从对该居民的所得征收的税收中扣除等于在中国支付的税收数额。但是,该项扣除不应超过给予扣除前所计算的归属于从中国取得的上述所得项目的那部分税额。
  (三)为了上述第(二)项的目的,在中国支付的税收应视为是:
  1.在股息和利息情况下,该项所得总额的10%;
  2.在特许权使用费情况下,该项所得总额的20%。
  (四)当奥地利居民公司拥有中国居民公司至少百分之十的资本时,虽有第(二)和第(三)项以及有关公司间股息处理的奥地利法律的规定,奥地利应对该公司的股息免征所得税,并对该公司的股份价值免征财产税。

  第二十五条 无差别待遇
  一、缔约国一方国民在缔约国另一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国另一方国民在相同情况下,负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。虽有第一条的规定,本款规定也应适用于不是缔约国一方或者双方居民的人。
  二、缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构税收负担,不应高于该缔约国另一方对其本国进行同样活动的企业。本规定不应理解为缔约国一方由于民事地位、家庭负担给予该缔约国居民的任何扣除、优惠和减税也必须给予该缔约国另一方居民。
  三、除适用第九条、第十一条第七款或第十二条第六款规定外,缔约国一方企业支付给缔约国另一方居民的利息、特许权使用费和其他款项,在确定该企业应纳税利润时,应与在同样情况下支付给该缔约国一方居民同样予以扣除。同样,缔约国一方企业对缔约国另一方居民的任何债务,在确定该企业的应纳税财产时,应与在同样情况下对该缔约国一方居民的债务同样予以扣除。
  四、缔约国一方企业的资本全部或部分,直接或间接为缔约国另一方一个或一个以上的居民拥有或控制,该企业在该缔约国一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国一方其他同类企业的负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。
  五、虽有第二条的规定,本条规定适用于各种税收。

  第二十六条 协商程序
  一、当一个人认为,缔约国一方或者双方所采取的措施,导致或将导致对其不符合本协定规定的征税时,可以不考虑各缔约国国内法律的补救办法,将案情提交本人为其居民的缔约国主管当局;或者如果其案情属于第二十五条第一款,可以提交本人为其国民的缔约国主管当局。该项案情必须在不符合本协定规定的征税措施第一次通知之日起,三年内提出。
  二、上述主管当局如果认为所提意见合理,又不能单方面圆满解决时,应设法同缔约国另一方主管当局相互协商解决,以避免不符合本协定规定的征税。达成的协议应予执行,而不受各缔约国国内法律的时间限制。
  三、缔约国双方主管当局应通过协议设法解决在解释或实施本协定时发生的困难或疑义,也可以对本协定未作规定的消除双重征税问题进行协商。
  四、缔约国双方主管当局为达成第二款和第三款的协议,可以相互直接联系。为有助于达成协议,双方主管当局的代表可以进行会谈,口头交换意见。

  第二十七条 情报交换
  一、缔约国双方主管当局应交换为实施本协定的规定所需要的情报,特别是防止偷漏税的情报。情报交换不受第一条的限制。缔约国一方收到的情报应与按照该缔约国国内法得到的情报同样作密件处理,仅应告知与本协定所含税种有关的查定、征收、执行、起诉或裁决上诉的有关人员或当局(包括法院和行政管理部门)。上述人员或当局应仅为上述目的使用该情报,但可以在公开法庭的诉讼程序或法庭判决中透露有关情报。
  二、第一款的规定在任何情况下,不应被理解为缔约国一方有以下义务:
  (一)采取与该缔约国或缔约国另一方法律和行政惯例相违背的行政措施;
  (二)提供按照该缔约国或缔约国另一方法律或正常行政渠道不能得到的情报;
  (三)提供泄漏任何贸易、经营、工业、商业、专业秘密、贸易过程的情报或者泄漏会违反公共政策的情报。

  第二十八条 外交代表和领事官员
  本协定应不影响按国际法一般规则或特别协定规定的外交代表或领事官员的税收特权。

  第二十九条 生效
  本协定在缔约国双方通过外交途径交换照会通知对方已履行为本协定生效所必需的各自的法律程序之月后的第三个月的第一天开始生效。本协定将适用于交换照会年度次年历年一月一日或以后开始的任何纳税年度。

  第三十条 终止
  本协定应长期有效。但缔约国任何一方可以在本协定生效之日起五年后任何历年六月三十日或以前,通过外交途径书面通知对方终止本协定。在这种情况下,本协定对终止通知发出年度次年历年一月一日或以后开始的任何纳税年度停止有效。
  缔约国双方全权代表,经正式授权,已在本协定上签字为证。
  本协定于一九九一年四月十日在北京签订,一式两份,每份都用中文、德文和英文写成,三种文本具有同等效力。如在解释上遇有分歧,应以英文本为准。

   中华人民共和国政府       奥地利共和国政府
     代   表           代  表
      金 鑫            布科夫斯基
     (签字)           (签字)
 
 附件:           议定书

  中华人民共和国政府和奥地利共和国政府在签订两国关于对所得和财产避免双重征税和防止偷漏税的协定时,达成如下协议,作为协定的组成部分:

 一、关于第五条:
  虽有本协定第五条第三款的规定,缔约国一方企业通过雇员或其他人员在缔约国另一方提供与销售或者出租机器设备有关的咨询劳务,应不视为在该缔约国另一方设有常设机构。

 二、关于第七条:
  (一)在确定建筑工地,建筑、装配或安装工程的利润时,应仅将位于该缔约国的常设机构从事活动产生的利润归属于该常设机构。如果企业总机构、其他常设机构或第三者提供同上述活动相关或无关的机器、设备,上述货款不应计入该建筑工地,建筑、装配或安装工程的利润。
  (二)缔约国一方居民在该缔约国进行与设在缔约国另一方常设机构有关的计划、设计、建造或研究活动取得的所得,以及进行技术服务取得的所得,不应归属于该常设机构。
  (三)虽有第三款的规定,常设机构使用专利或者其他权利支付给企业总机构或该企业其他办事处的特许权使用费、报酬或其他类似款项,具体服务或管理的佣金,以及因借款所支付的利息,银行企业除外,都不作任何扣除(属于偿还代垫实际发生的费用除外)。同样,在确定常设机构的利润时,也不考虑该常设机构从企业总机构或该企业其他办事处取得的专利或其他权利的特许权使用费、报酬或其他类似款项,具体服务或管理的佣金,以及贷款给该企业总机构或该企业其他办事处所取得的利息,银行企业除外(属于偿还代垫实际发生的费用除外)。
  (四)本条“利润”一语包括任何合伙人从其参与合伙企业取得的利润,在奥地利方面,包括从参与按照奥地利法律建立的隐名合伙企业取得的利润。

 三、关于第十一条:
  在第十一条第二款中,支付给银行或金融机构的利息,应仅按该利息总额的百分之七十征税。

 四、关于第十二条:
  在第十二条第二款中,对使用或有权使用工业、商业或科学设备而支付的任何特许权使用费,应仅按该特许权使用费总额的百分之六十征税。
  缔约国双方全权代表,经双方正式授权,已在本议定书上签字为证。
  本议定书于一九九一年四月十日在北京签订,一式两份,每份都用中文、德文和英文写成,三种文本具有同等效力。如在解释上遇有分歧,应以英文本为准。
  注:缔约双方相互通知已完成各自法律程序,本协定自一九九二年十一月一日起生效。
 
   中华人民共和国政府        奥地利共和国政府
     代   表           代    表
      金 鑫            布科夫斯基
     (签字)            (签字)