您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

论现代诉讼证明理论体系的逻辑构成与价值取向/范光亮

时间:2024-07-03 03:33:30 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8447
下载地址: 点击此处下载
论现代诉讼证明理论体系的逻辑构成与价值取向
兼谈诉讼证明的基本原则

范 光 亮  福建省尤溪县人民法院

(内容提要):本文从公正司法的角度,以系统论的观点提出并论证了诉讼证明理论体系的结构要素与相互关系,诉讼证明的价值观及其实现的途径,同时也对诉讼证明的基本原则及其作用、意义提出自已的观点。
关键词:诉讼证明的逻辑构成 价值取向 基本原则

诉讼证明是一个专业性强、内涵丰富、至关重要且又复杂深奥的很有诉讼实践价值的证据法学概念,正确定义这个概念,有助于认识并掌握诉讼证明的本质与规律。
本人认为,诉讼证明是指在诉讼活动中诉讼证明主体在证据调查的基础上,根据证据资料,依法对证明对象的真实性进行证明的行为。诉讼证明既是一种认识活动,也是一种行为表现。作为认识活动,它必须遵循认识原理,必须坚持唯物辩证法的认识论原理,坚持一切从实际出发,实事求是,据证说理;作为行为表现,它必须严格依法证明,按法律程序进行。
现代诉讼证明体系是证据法学理论的主体构造,是建立在相应的证据法学基础理论之上。它还依据有关科学,并拥有严密、内在的理论逻辑。理论应能自圆其说,此谓之逻辑;理论又能指导实践,此谓之价值。诉讼证明是一种特殊的理性证明,它有着“特殊的思维方式和逻辑思维定式”(注1)。对此,本人曾撰写论文,对从证据到案件事实的这一思维推论过程进行完整而深入的有力论证,在证据思维领域首次提出了具有创新价值的“框架理论”。(注2)。诉讼证明理论的关键在于诉讼证明理论体系的建立,诉讼证明理论体系的核心是该体系的的逻辑构成,诉讼证明具有不同于普通逻辑证明的结构要素与相互关系。对于诉讼证明理论体系的逻辑构成应围绕着这样一条思路来设计:即“证明什么?怎么证明?证明有什么要求?完不成证明任务应承担什么责任?”
本文从公正司法的价值理念出发,论述诉讼证明理论体系的逻辑构成及价值取向,并论及诉讼证明的基本原则。
一、诉讼证明的逻辑构成。
从法理和逻辑出发,我认为,诉讼证明的逻辑构成是:证明对象,证明根据,证明要求,证明责任。
(一)、证明对象。这是诉讼证明的第一个环节问题。缺少证明对象将不存在诉讼证明问题,不论是刑事诉讼,还是民事诉讼,当事人要支持其诉讼请求,必然要提出事实主张,这一主张就构成诉讼证明中的证明对象。这里讲的证明对象是事实问题,不是法律问题。
证明对象是诉讼证明的出发点。所有的诉讼证明都必须要有证明对象,没有证明对象的诉讼证明是不存在的。证明对象划定了诉讼证明的任务范围,不是证明对象则不能构成诉讼证明的任务。那么,证明对象从哪里来,又如何确定它呢?
现代诉讼强调当事人主义,就是说,诉讼的启动和进行由当事人的行为来决定。如果当事人不起诉,法院则不主动立案审理。常说的“不告不理”,表明了当事人的起诉是法院受理的前提条件。起诉之后,法院尊重当事人的民事权利自治权,诉讼请求权制度和撤诉制度等均表明现代法律肯定民事权利,保护权利主体的合法权利。然而,权利与义务都是相生相随的,如果没有事实根据,那么,当事人的诉讼请求也就不可能得到法院的支持。
正如诉讼请求是要根据法律提出一样,事实的主张也一样要根据法律提出。然而,法律是以条文的形式出现的。当事人只能根据法律条文的规定提出诉讼请求,不能照抄法律条文,对事实的主张也一样,应当依照法律的规定提出事实的主张,不能将法律规定照抄。但如何根据法律的规定提出诉讼请求呢?这就要以一定的方法和步骤,才能提出正确的事实主张。
首先,要将具体的法律条文予以抽象,成为抽象的法律事实要件,这是第一步。只有提出抽象的法律要件事实,才能正确确定案件的事实范围,我们知道,只有符合一定的法律要件事实,才有可能产生法定的法律效果------法律上的权利与义务(或责任)。由于法律规定的特征具有一定的模糊性和抽象性,因此,人们无法一眼就能将法定的事实要件找出来。这要依靠一定的法学专业水平才能做到,这也就是当事人打官司为什么要请律师的主要原因之一。如果当事人提出的事实不符合法定的要件事实,那么,该当事人的诉讼请求就有可能因没有事实根据或事实不清被法院驳回。
其次,当我们针对诉讼请求,根据法理与逻辑从具体的法律条文中抽象出法律要件事实后,还应当从诉讼请求出发,将该抽象的法律事实要件具体化为具体的法律要件事实,而这一具体的法律要件事实是诉讼证明主体真正要面对的证明对象。如果我们只完成第一步,即停留在抽象的法律事实要件这一层,这是无法证明的,它还不能实际地成为诉讼证明活动中的证明对象。只有将抽象的证明对象具体化为具体的证明对象,才能确定当事人具体的证明任务,才能明确哪些事实有证据意义,哪些事实与诉讼请求有关而成为本案的要件事实范围。虽然这一层次的证明对象尚有一定程度的抽象与概括,但它是适度的,已经经过相当具体化后的类型化的证明对象,因此,可以适应人们进行诉讼证明的具体操作。
严格来讲,与诉讼请求有关的事实都是证明对象,对当事人提出的案件事实,法官应当依法认定其真伪。对事实的认定有多种方法,比如,证据方法,当事人自认方法,司法认知方法,法律推定方法,等等。这些都是认定事实的方法,它们都是法律方法,其中,证据方法是最为根本的方法。实践中,对具体的证明对象应当采用哪种方法证明,这要看证明对象的重要性和必要性,以及证据实践的可能性。但是,在审判实践中,并非所有的证明对象都要通过证据来证明其真实性存否。只有那些必需以证据来证明的证明对象,才是本文所指的证明对象。
但不管怎样,只要是与诉讼请求有关的案件事实,都应当由当事人向法庭提出,尤其是与诉讼请求直接相关的法律要件事实。如果当事人没有提出,那么,法庭就当作没有与本案诉讼请求有关的案件事实,这在审判实践中叫做当事人的主张责任。主张责任由提出诉讼请求的当事人承担,如果对方当事人进行抗辩,则该当事人也要承担相应的主张责任,否则,抗辩也不可能得到支持。
(二)、证明根据。证明根据是证明论据,这是第二个环节,是关健环节。它来源于证据,但不同于证据,证据产生于案件过程,完全是客观世界产生之物,与案件事实有客观的联系,而证据资料系产生于对证据事实的调查了解之中,与案件的发生没有必然联系,是认识主体的认识成果,是发现真实的结果,区别这一点很关键。
诉讼证明虽然是一种法律上的证明活动,是诉讼主体的一种法律行为,但它同时也是一种人类的思想认识,是一种理性的证明,它应当遵循人类一般的理性思维方式。诉讼证明发生在司法领域,它有着不同于一般逻辑证明和历史证明的要素与结构。前面所讲的证明对象,从逻辑证明角度看,是论点,但诉讼证明的论点独具特征,这就是专业的特征。如果诉讼证明的主体不能够正确把握证明对象,那就象打靶之前没有先树立靶子一样,那是乱打。而没有对准靶子与没有正确树立靶子一样,都只有以失败而告终。要解决证明对象问题,要依靠法律解释推理。而证明根据犹如射靶用的箭,没有箭,何以射靶?
证明根据相当于逻辑证明中的论据。诉讼证明的论据对司法公正而言是极重要的,又是司法界、理论界最为重视,但又极为混乱的一个问题,证明根据不同于证据,证据不同于证明根据。证据是可见可感的具体物品形式,是与本案有关联的、发生在“过去时”的事物,它不是以其思想内容起证明作用;证明根据是以文字图画等形式,以其思想意识的内容在思维领域起判断推论作用。
证明根据在人类社会的历史长河中,由于文明发展水平的不同,人们对证明根据有不同的认识。在神示裁判时代,由于人们科学知识极度缺少,在大自然面前感到困惑与不解,对生活中遇到的许多困难无能为力,统治者利用了人们的愚昧无知,把自已比做上帝的代言人,并把虚拟的上帝称做宇宙之神,统治宇宙万物。无疑,由于案件都是发生在过去,对当事人的诉称与抗辩,究竟谁是谁非,普通百姓无法以现代人的思想水平与认识能力对案件事实作出明明白白的,令人心服口服的调查证明。人们只有服从神的指示,即服从统治者安排的显示神意的方式,以统治者规定的是非标准来认定案件事实,判定谁是谁非。所以,那时的证明根据,是违反科学的,是愚弄百性的神明裁判。这种显示神意的方式、现象与现代诉讼证明理论中的证明根据有科学上的本质区别。
还有一种证明根据,在世界范围内实行了几百年。有些国家至今仍在实行。这就是法定证据。所谓法定证据,就是何谓证据、证据的种类及证据的证明力均由立法者在法律中明确规定,法官只能按照法律的规定照办,不能违背。它不是以证据内容的真实与否为证明力标准,而是以证据的形式是否合法为证明力标准,并以此标准来取舍证据。只要符合证据的形式就是证据,就具有法定的证明力,而且其证据证明力的大小也是法律规定好了,不管该证据的形式是否有真实反映与案件有关的事实内容。这种证据制度完全剥夺了法官的独立与理性,也完全否认了司法官的个性与智慧。所以,以法定的证据形式作为诉讼证明的证明根据,不能反映事物的本来面目,也是不符合现代司法公正理念,不能称它为科学的证明根据。有人称依照这种制度办案的法官就象自动取款机一样,法官不能以自已的理性与智慧认定证据并判定证明力。当然,实行这一法定证据制度对法制文明的发展进程是一个具有划时代的进步意义,同时,它与同时代的科学发展水平也息息相关,与掌握司法权的官员的文化素质高低也不可脱离。即使在现代中国,都已经解放50多年了,不是还有人认为我国如今的证据制度还是要以法定证据制度为主吗?提出这一主张的人其理由之一就是当今中国法官的文化素质普遍达不到职业化的素质要求。当然,我们正在努力改变这一局面。法官职业化建设就是这个行动。
(三)、证明要求。诉讼证明的思维是一种向过去看的思维方式,虽然它追求的这一价值目标是实体上的真实,但这仅具有相对的意义,诉讼证明中的真实本质上只是一种程序中的真实,它不可能是原版意义上的案件事实,只不过是在法律世界中,由诉讼证明主体重新构建的案件事实。因此,诉讼证明的主体只能力争获得最大程度的真实,并力求逻辑与历史的一致。这是证明所要达到的目标。是主张事实的人所要完成的证明任务方面质的要求。只有达到了证明标准,才能称得上“真实” ——法律上的真实。当然,在什么是标准,达到什么样的标准,不同的时代,不同的国家所采取的标准不一样。我国采取刑、民标准不一致 ,刑事要求高一些,要求排除合理怀疑,民事要求低一些,要求达到盖然性占优势的程度。
证明要求有两个方面的内容,一是证明标准,一是价值选择。诉讼证明与历史证明不同。历史证明可以无限期的证明下去,不管在什么时期,只要发现了新的证据,就应该遵重历史,按照历史的真实面目重新予以更正。但诉讼证明不同,诉讼作为一项解决社会成员之间的争议,它不可能无期限地拖延下去,否则,再公正的裁决,都变成不公正了。这就是诉讼的期限意义。诉讼证明由于有期限的限制,这就客观地限制了诉讼证明主体对认识客体的认识。因此,诉讼证明是难以做到完全真实的反映案件事实的本来面目。然而,大家知道,诉讼期限只是影响证明证明对象真实性的一个方面,还有许多方面,都决定了诉讼证明不可能达到完全真实的程度。比如,认识的主体方面,作为诉讼证明主体,人数是有限的,同时这有限的诉讼证明主体的认识能力也是有限的。认识的时间和空间也是有限的,认识的工具、技术也是有限的。再者,诉讼证明主体的感受能力、判断能力、识记能力,表达能力等等,都是有限的,而且,由于主客观各种因素的影响和干扰,认识还会出错,感受会失真,判断会有误,识记会不全,表达会出错。再者,讲到诉讼证明的客体,由于案件发生后,留下的证据毕竟是有限的,同时这些有限的证据也未必全被证明主体所发觉并采用。就算诉讼证明主体尽了最大的努力,由于案情象流水,一去不复回,跟随时光流逝的案情,无论如何也不可能再次原版式的呈现在诉讼证明主体的面前。这就决定了,诉讼证明不可能达到完全真实的程度,那种要求诉讼证明应该证明到与客观发生的案情完全一致的目标和想法是不现实的,不可能做到的。诉讼证明只能做到相对真实,而且这相对的真实也未必与发生过的案情在逻辑上保持一致,这相对的真实也只是诉讼证明主体用有限的证据重新构建的真实,是法律拟制的真实。有人把诉讼证明达到的相对真实定义为法律真实,我以为这是很恰如其分的,是正确的。它代表了诉讼证明的真实既有对实体真实的追求和内在要求,同时不回避这只是一种相对的真实,更表明了这种真实的本质是一等程序上的真实,具有程序公正价值、能产生实体法律效果的真实。
诉讼证明的标准是一个相对真实的标准,不可能是绝对的标准,这个观点目前在理论界已达成共识。当然,共同认识这个标准不容易,它也不是数年间取得的成就。我们也曾经为否认绝对真实这个标准偿付出了非常巨大的代价。虽然只是一个词语表达的证据法学理论观点,其重要性与复杂性却非同一般,在众多的观点中驱云拨雾进而云开日出,着实异常艰辛。不论是从证据实践角度看,还是从证据理论分析角度看,观点错误或表达不当,都将给司法文明与司法公正带来很大的负面影响。比如,关于实质真实,从语言角度看,它是一个词语,从逻辑证明看,它是一个概念。从诉讼证明看,它是一个观点问题,从司法实践看,它是一个法律原则问题,并涉及到诉讼成败、法律责任等等。因此,对实质真实这个语词,要对它慎之又慎,引起应有的高度重视。任何误解与不正确的对待实质真实理念的行为,都是非常有害的。有人一见到实质真实概念,就认为是讲绝对真实,急于拒绝实质真实这种提法,害怕往下讲,往本质深处讲,这是不应该的。这样会犯错误的,而且会犯历史性的错误。实质真实是法律倡导与要求的对诉讼证明具有指导方向性作用的原则,是防止诉讼证明行为偏离公正的保证,是司法公正的基础,是千百万人民群众对正义渴求之所在。如果我们在当事人举证期限内或在法庭辩论终结前、乃至宣判、执行前放弃了对实质真实的追求,那么,诉讼证明自身所具有最具公正价值的对真实性追求的本质就会发生脱变,就会使法律的天平发生了不该发生的倾斜。
诉讼证明的真实性程度,没有绝对,只有相对,但不等于诉讼证明的结果没有真实性,相对真实与没有真实,是两个不同的概念,应予认真区分。绝对真实与法律真实也不是只有区别没有联系。
证明是现代诉讼的必由之路,真实是诉讼证明的唯一目的。因此,笔者认为,诉讼证明既要遵循法定程序和证据规则,又要坚持实事求是,据证说理。对此,本文在第三部分“诉讼证明的价值取向”中再有谈及。
(四)、证明责任。
诉讼证明的目的是对当事人提出的证明对象的真实性存否及其真实的程度进行证明,它是为随后由法官进行审判推理进而适用法律作出裁判而进行的一项必不可少的重要的前提工作。如果未进行这项诉讼程序,法官是不能对案件的实体作出裁判的。
认定事实是适用法律的基础和前提,诉讼证明的任务就是对案件事实的实际情况作出实事求是的调查判定。
任何行为都有行为的主体,任何责任也都有责任的主体。从法学理论上说,行为主体与责任主体应是同一的,是行为主体决定责任主体,还是责任主体决定行为主体,这在不同时代的法律制度下与不同性质中的诉讼案件中的情况是不同的。在我们,大家知道,法律明文规定“谁主张,谁举证”,就是说,原告主张的案件事实,由原告承担举证责任,被告主张的案件事实,由被告承担举证责任。当然,第三人主张的案件事实也就由第三人承担举证责任。这是从主张事实者来决定举证责任承担者。未主张事实者则不承担举证责任。审判过程中,法官也确实是按这一条法律规定来引导诉讼的进行,指导当事人举证。但在最后,法官却并非完全按这一条进行裁判。由于当事人提出诉讼请求,当事人就应当对支持这一诉讼请求的法律事实要件的存在承担主张责任。如果没有主张,或主张不全面达不到法律规定的要求,则必将承担因没有事实根据或事实不清的败诉责任。进一步讲,若当事人针对自已的诉讼请求提出了相应的案件事实,那他还必须对该案件事实进行举证证明,若没有提供证据证明,或提供的证据未能证明其提出的事实主张,还是要承担因没有事实根据或事实不清的败诉责任。之所以如此,原因很简单,当事人应当对自已的诉讼请求的成立理由完全的提供主张责任。而这一理由中,实际上有两方面,一是事实理由,二是法律理由。当事人承担的提供理由责任主要是指事实理由这一部分。所以,当事人提出诉讼请求的主张,法律决定了提出该诉请的当事人应承担证明责任,证明责任决定了主张责任,证明责任决定了举证责任。
证明责任概念包括一系列证据法学概念及原理。首先,诉讼是一种行为。证明责任是诉讼证明的证明责任。因此这里的责任主体与诉讼主体不可分割。提起诉讼行为者就应当承担该行为所必然导致的后果的法律责任。我们知道,当事人的诉讼请求是根据国家法律条文中规定的法律事实要件所产生的法律效果为依据的。当法院受理当事人的起诉后,就要首先审查能产生法律效果的法律要件事实。这里就有一个由谁提出法律要件事实的问题。
众所周知,法律是社会主体的行为规范,法律是以行为为调控对象的。任何人都应当在法律许可的范围内实行行为。行为主体的合法行为受法律保护,同时应对自已的行为承担责任。当事人既然以自已的行为向法院提起诉讼,那么,就应当对自已的行为负责,据此,诉讼当事人应对自已的请求事项主张其相应的符合法律规定的要件事实。再从诉讼的结果来说,法院对当事人的诉讼请求应做出裁判,如果当事人提出的法律要件事实的主张成立,则依法判其胜诉,如果不成立,则依法判其败诉。如果其事实主张真伪不明,则依法拟制其事实主张为不成立,一样判其败诉。由此看来,诉讼成败的后果是由提出诉讼请求的当事人承担,如果没有先提出证明对象就不存在对证明对象进行证明的事情,因此,只有证明责任的承担者才有必要提出证明对象。那以此推论,其证明责任的承担者就是对证明对象负主张责任的承担者。由此可以看出,是证明责任决定主张责任,而不是主张责任决定证明责任,即不是“谁主张,谁举证”,而恰恰是相反。
在传统的证据法学理论中,举证责任与证明责任是同一个意思,就是说,举证责任就是证明责任,证明责任就是举证责任。但实际上,它们不是同一个意思。不论从它们的概念的内涵,还是它们的程序功能,都不是一个意思。之所以把它们视为同一物,这也就是证据法学理论观点相当混乱的表现之一。不论是证据概念,证据属性,诉讼证明概念,证明对象的主张责任,证明的要求与标准之间的关系,证明责任与主张责任、举证责任,等等,众口不一,实难划一。
证明责任指的是当事人进行举证证明后,若不能证明其主张的事实为真实,那么,他将承担其败诉的责任。另,若对方当事人提出反证,或举证反驳,使其主张处于真伪不明状态,那么,承担证明责任的一方当事人也要承担其败诉的不利后果。
诉讼证明理论体系的内容是丰富而复杂的,致力建设这一理论,能够指导我们的诉讼证明实践,因此,一定要寻找它的脉络,即从诉讼证明理论体系的构造上去发现其关键要素及其间的逻辑关系。理论产生于实践,反过来又能指导实践。尤其是诉讼活动,其诉讼证明的理论经历了古今中外数千年的追求,从古代崇拜迷信的神示时代,到封建权威统治的法定时代,如今,主流世界证据制度的自由心证时代,应当说证明理论也有了巨大的发展,已趋向科学与完善,当然,其中认识的误区与偏差尚且存在,我们应当从根本上逐步地疏理和建造这一理论的主体构成。我们应当充分吸收人类文化的科学成分,在事关司法公正的问题上,不能无原则地随波逐流,不能盲目地照本宣科。要坚持真理,解放观念,创新理论,做到不断实践,不断总结,不断推进理论的发展与完善。
二、诉讼证明的基本原则:
诉讼证明的基本原则是指贯穿于整个诉讼证明过程,对诉讼证明的合法、真实、有效起指导作用的原理、方法等。诉讼证明的原则有四个:一是证据裁判原则,二是实事求是原则,三是心证合理原则,四是严格证明原则。诉讼证明实践中,我们不能把它们分开,而应当把这四个原则联系起来,共同为实现诉讼证明的目标发挥作用。它们虽是一个整体,但它们各自都有重大的理论意义与实践价值。证据裁判原则与严格证明原则是司法公正的客体条件,实事求是原则与心证合理原则是司法公正的主体条件。
(一)证据裁判原则。“口说无凭,立字为证”,代表着一种深刻的哲理,它告诉人们,对一个重要事实的认定,应当以证据作为支撑,才能对案件事实作出认定。任何思想的成立不能随心所欲,它必需遵循一定的逻辑才能成立,“实践是检验真理的唯一标准”,这毫无疑问,人的正确思想是来自于实践,真理只有在实践中才能得到发展。不过,诉讼证明作为解决社会纠纷的一种方式,它不是针对未来之事,也不是针对目前情况,它是为处理“以前”的生活事实而设置的一项国家制度,它所解决的问题所根据的事实不是可以用“实践”来检验的事实,它是一经发生便不可重现的过去了的事实,这事实在诉讼的“此时”,虽然看不见,摸不着,但却是确实发生着了的事实。因此,认定案件事实的唯一根据就是证据,没有证据或证据不足,都不能认定所主张的事实为成立。这就是所谓的证据裁判主义。
证据裁判原则要求对案件事实的认定要依据证据,没有证据不得认定当事人对案件事实的主张为真;并且,作为裁判根据的证据应当经过法律程序的考验,未经法庭质证的证据不得作为裁判的根据。为此,法律规定当事人有查证的权利,举证的权利,质证的权利,辩证的权利,这是现代审判制度的最重要的原则,它是保证裁判在依据真实可靠的事实基础上进行的原则,其它一切原则都在这一原则的前提下发挥作用。所以,证据裁判原则裁判诉讼案件的第一原则。
(二)实事求是原则。实事求是原则的基本要求是诉讼证明的主观认识要符合客观实际。在证据裁判原则的前提下,一切查证举证质证辩证活动都应当围绕着实事求是的精神指导证据实践,一定要围绕着证明对象进行查证,查明证据与案件事实之间的客观联系。围绕着证明对象进行举证,证明证据根据与之间的联系,围绕着证据与事实进行质证和辩证,这是诉讼证明的方法原则。实事求是原则是发挥证据作用和确保论据真实的原则。从这个原则的角度看,证据裁判原则也是一项实事求是原则。它使司法裁判遵循从事实——到法律这样一个实事求是的过程。当然,不论是从证据到证据资料(证据根据),还是从证据到案件事实,直至从事实到法律,都体现了实事求是的原则。实事求是原则要求法官的主观认识要符合客观实际、根据证据的证据力与案件事实之间存在着的本质的必然联系,法官要对案件全部证据加以调查认识后,借助证据与案件事实之间的内在联系,形成内心确信(当然,法官的这种内心确信应当符合逻辑规则、经验法则和科学常识),因此,也可以说实事求是这一哲学观念是现代自由心证主体之理性所不可缺少的内在品质,是指导诉讼证明实践沿着正确轨道进行的的一项思想原则。
(三)心证合理原则。自由心证制度是当今世界普遍认可并实行的证据制度,它适用于坚持司法独立的国家,有利于发挥法官的智慧,是实现司法公正的最佳选择。还有一项理论,就是诉讼合理主义,我以为它应当与自由心证原则作紧密的结合,锻造出一个心证合理原则。因为,不论在何种证据制度下,心证本身都是自由的,但心证不能是绝对的自由,由于自由心证的对象是证据及其证明力,它是一个既重大又复杂的事物,因此,自由心证不能作任意性的心证,它也应当受到某些人类良知与一定社会道德的制约,应符合人类共同的认识规律,发挥理性良知的最佳功用。也就是说,心证应是合理的。唯有合理的心证,才有公正的司法,不合理的心证,能作出公正的裁判吗?因此,光有心证的自由是不行的,还应当要求心证具有合理性,必须坚持心证合理原则。自由心证原则要求证据及其证明力由法官根据良知和理性独立进行认定,既不实行神示裁判,也不由法律预先规定证据的形式及其证明力,而是由法官以自已的智慧和道德、按照实体法和程序法的规定,独立审判,这是最具现代诉讼证明特征的的最基本的要求。神示证据制度,没有真正的证据理念,它是靠神示的指意来判断事实真伪的,它追求的是迷信真实。法定证据主义,它严格排拆了法官的独立审判与个人智慧,法官只能绝对按照法律的规定认定证据和证据的证明力。只求形式真实,不图内容真实,因此,它极易造成法官的主观认识严重背离客观实际,极易造成错案。因此,在以追求司法公正为理想目标的法制时代,不可取用以形式真实为特征的法定证据制度,应以追求主观认识符合客观实际为指向的自由心证主义作为我国的证据制度。自由心证主义追求以实质真实作为自已最高的理想,它是确保实体公正的主体条件,它与法定程序相结合,程序公正是确保实体公正的制度条件,但自由心证制度要求以司法独立为条件,它以法官独立和法官的精英化为存在的条件。这也正合我国国情,眼下我国正全力进行司法改革,其中最大的改革就是要实现司法独立和法官职业化建设。
(四)严格证明原则。为了确保诉讼证明的真实性和有效性,对诉讼证明除了就坚持以上三项原则之外,还应当坚持严格证明原则。没有这一原则,那前面三项原则就会落空。严格证明首先要遵照诉讼证明自身的逻辑构成,符合法律程序与理性思维。严格证明原则有两个方面的要求,一是要求遵守思维逻辑,严格遵循人类共同的理性思维方式,做到证明对象合法有效准确,证明根据客观、真实、合法,证明思维过程符合逻辑规则,不自相矛盾,不违反逻辑规律,二是要求遵守程序逻辑,严格依照合理、正当的诉讼程序起诉、应诉、查证、举证、质证、辩证、认证,以确保诉讼证明程序的正当性与证明结论获得最大限度的真实性。严格证明原则无疑也是一项极重要的原则,它也是一项实务界极易且普遍忽略而使诉讼证明尽失有效性和真实性的问题之所在。遵守严格证明原则,就是要按照我国《民诉证据规定》第六十四条规定:“审判人员应当依照法定程序全面客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。”
诉讼证明除了应坚持以上原则之外,还有其它一些原则,比如直接言词原则、辩论原则等。但以上四个原则是现代诉讼证明活动中必需共同遵守的,是最重要的。诉讼证明主体不能只遵守其一,不遵守其它原则,也不能只遵守多数,放弃其一。否则,都不能实现诉讼证明的真实性和正当性。其中,证据裁判原则是代表现代诉讼的最本质的原则,证据是认定事实的基础与前提,弃此,现代诉讼证明制度荡然无存;实事求是原则是诉讼证明主体的思想方法原则,它是确保诉讼证明主体的主观认识与客观实际相结合的思想原则;心证合理原则是证据裁判方式方面的制度原则,它是以法官的理性与良知确保诉讼证明追求实质真实的法律原则;严格证明原则则是从逻辑与法律的总和上要求诉讼证明活动既要实事求是,又要依法证明,从程序上进一步保证诉讼证明的公正价值。
三、诉讼证明的价值取向:
导读:本案是司法考试题的原形,记录于2004年国家司法考试题第79多项选择题:题面是2002年7月3日,张某驾驶车辆携带所承包金矿自产30公斤黄金前往甲市销售,途中被甲市公安局截获。公安局以张某违反《金银管理条例》,涉嫌经营国家限制买卖物品为由,对张某采取刑事拘留措施,并扣押了涉案黄金。随后检察院批准对张某逮捕。2003年2月,国务院发布决定,取消了涉及黄金生产销售的许可证,检察院遂以认定犯罪的法律、法规已经发生变化为由,作出不起诉决定,但并未返还扣押的黄金。张某不服,提出国家赔偿请求。关于此案,下列哪些说法是不正确的?A.检察院应当责令公安局返还扣押的黄金 B.公安局与检察院为共同赔偿义务机关 C.对张某被羁押期间的损失,国家应当承担赔偿责任 D.对张某被扣押的黄金,应当返还。
答案解析:ABC A不正确,国家机关违法采取的查封、扣押、冻结财产的措施。如果被侵害的财产尚未灭失,应当返还,造成损害的,还应支付相应的赔偿金。

【案情简介】

刘某在2002年7月份,携带四十公斤黄金,拟出售给深圳张某,路经飞机场安检时,被公安机关查获,破案后移交当地检方审查起诉,期间遇国务院取消第二批行政许可项目,黄金统购统管政策发生变化,检方依法做出不起诉决定,后公安机关向上检方提出复议,案件又被提起诉讼,一审法院判决免予处罚,被告人上诉后,二审宣告无罪。当事人随后要求公安退还四十公斤黄金,历时多年后,二审法院又撤销一二审判决,发回重审,八年后当事人再次被刑拘,针对黄金大案的反复无常,刑事辩护律师从法律专业角度剖析黄金案缘何摇摆不定。

【七份裁判】

   鉴于本案先后有过“17号不起诉决定”、“218号免予处罚判决”、“105号无罪判决”、“1号赔偿决定”、“XX号维持决定”、“2XX号再审决定”、“5号二审重审裁定”七份司法文书,今天又要进行“一审重审开庭”,期间历经长达十年时间,此前当事人还向全国人大常委会、国家信访局、公安部、XX省人大、XX市公检法各机关投诉,可以说维权之路“横向到边”,“纵向到顶”,对一个公民来说,投入了巨大的成本和精力,今天的庭审在法律上并没有多少可辩之处,恳请法庭耐心听得进被告人的哭诉。辩护人坚持的意见依然和一审及二审辩护律师的观点一致,被告人无罪,其要求退赔的主张有法有据,以下从三方面提出被告人无罪并当庭释放的辩护意见,请审判监督法庭在定案时参考:

【律师解读】

   第一、缺少“法感”的5号裁定
   
   2004年5月份一审判决后,被告人刘某某不服【2003】刑初字第218号刑事判决,上诉至XX中院,2005年7月22日XX中院以(2005)XX终字第105号刑事判决“撤销(2003)刑初字第218号刑事判决,宣告刘某某无罪”,该判决发生法律效力八个年头后,中级法院又以(2012)XX刑再字第5号裁定撤销一、二审判决发回重审,该裁定明显是“未审而裁”,“以错改对”,再审裁定中“本院认为的“原判决事实不清楚或者证据不足”的判断,是典型的错裁,在程序和实体两方面都缺乏法律依据。
   【2005】XX终字第105号刑事判决,用十页A5纸、五千多字数对涉及全案的基本要件和适用法律做了全面客观的评判,论证有理有据,裁判要旨分析到位,判决结果符合法律。多年后终审法院又莫名其妙地撤销两审判决发回重审,滥用司法职权,制造司法迷雾,给重审法院抛出难题。如果维持原来免予处罚的一审判决,明显违背法律规定,如果坚持先前终审判决的无罪结论,再审裁定又指出原审判决事实不清,证据不足,这里的“原判决”究竟指的是“一审”还是“二审”,再审裁定也无法明确,稀里糊涂地摘抄一个法条就制发裁定。该裁定引用的法律条文明显错误,将只适用于二审程序的《刑事诉讼法》第一百八十九条(三)项规定引为再审程序,作为裁定重审依据,暴露了再审裁定的法院过度随意,重审程序当中只所以提出再审裁定违法问题,目的是建议重审法院坚持以事实为根据,以法律为准绳的司法原则,使重审司法裁判经得起历史的考验。5号裁定把矛盾移交到基层法院,被告人及其亲属认识到背后隐藏的玄机,法院深知被告人多年索赔黄金的主张,面对问题不是想办法妥善解决,反而利用手中的司法权利反治被告人。依据《最高法刑事诉讼法若干问题的解释》第三百零四条、第三百零七条、第三百零八条、第三百零九条规定,人民法院按照审判监督程序重新审判的案件,应当对原判决认定的事实、证据和适用法律进行全面审查;如果原来是第二审案件,应当依照第二审程序进行审判,所作的判决是终审判决。我们认真分析了再审裁定的违法之处,依据《最高院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》,从再审裁定内容查知,本案不属于书面审理的情形,必须公开开庭审理。2012年8月23日同一天分别作出(2012)XX刑监字第2号再审决定、(2012)XX刑再字第5号再审裁定,期间是如何召开审委会讨论后作出再审决定,又如何另行组成合议庭进行二审程序的重审,审委会的讨论决定程序与合议庭再审程序何以同期完成,既没有向被告人送达开庭传票,又没有告知被告人委托辩护律师的权利;同样在8月23日,XX法院又向公安局通知逮捕决定,公安局接通知后执行逮捕,这么复杂多层的法定程序,根本不可能在短时间内完成。《刑事诉讼法》规定,再审开庭要通知公诉人到庭,要告知和保障被告人委托辩护人的权利,而5号裁定及再审程序自始没有保障被告人的辩护权,没有预留被告人或亲属委托辩护人的时间机会,省略和删除了至关重要的“开庭”、“调查”、“辩护”、“宣判”等法定程序,只能说5号载定仅仅是找人填写几份转办单而矣,根本没有依法再审,再审裁定中“本院认为”的“原判决事实不清楚或者证据不足”仅仅是摘录法律条文,并非庭审查实的结果,用一个违法裁定改变另一个合法判决,以牺牲被告人的合法权益为代价,同时破坏了法律的严肃性,是随随便便将刘某某当成皮球一样踢给基层法院,让被告人及其家人深深体味到XX地区的司法环境如此不好,这一案件给重审法庭增加了压力,同时也提出考验,法庭应当坚持原则,纠正错裁,保障基本人权,保住司法底限。
   
   第二、高度关注两个司法政策;高度重视两个重要环节:
   
   需要高度关注的两个政策:第一个是最高人民法院法研(2005)80号《关于非法经营黄金案件移送起诉期间国务院出台国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定如何适用法律问题的答复》规定,国务院(2003)5号文件发布后,个人收购、销售黄金的行为,不构成非法经营罪,该文件发布前的行为,应按照《刑法》第十二条规定的从旧兼从轻处理的原则,不以非法经营犯罪论。在法院判决前,公诉人也可以撤回案件。第二个司法政策是:《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》,依照该通知精神,如果罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的,根据从轻原则,确定适用法律,司法解释不认为是犯罪,依法不再追究刑事责任。已经立案侦查的,撤销案件;已批准逮捕的,撤销批准逮捕决定,并建议公安机关撤销案件;审查起诉的,作出不起诉决定;已经起诉的,建议人民法院退回案件,予以撤销;已经抗诉的,撤回抗诉。
   值得高度重视的两个司法环节:一是2006年6月30日XX人民检察院、XX人民法院共同对刘某某的国家赔偿申请作出1号赔偿决定书;二是、(2006)XX法委赔字第XX号决定书依法维持了XX检法赔字[2006]第1号共同赔偿决定书。两次国赔决定中,赔偿义务机关XXXX人民检察院和XX人民法院共同认为:刘某某实施非法经营行为时,按照当时的法律规定构成非法经营罪,但在案件审理期间,由于法律、法规发生变化,刘某某的经营行为又不构成犯罪,决定共同对2003年2月27日以后的羁押及错判承担赔偿责任。由此可见,检、法两院对被告人刘某某的无罪认定早在2006年6月23日就已经明确,2006年9月22日中级法院以[2006]XX法委赔字第XX号决定终审维持,相信这两个重要司法行为也应当成为此次重审时必然考虑的环节,一审重审法庭不可在1号司法决定和4号终局决定的前提下,做出与之相矛盾的裁判,不可出现或发生阴阳错裁的低级司法。
   
   重审不可重判,检方撤案方完满:

   依据《刑法》第十二条规定的从旧兼从轻原则,刘某某的行为确因行政法规的改变,不再按非法经营罪处理。国发【2003】5号行政规定明令取消了有关“黄金统一管理、统购统配”的四项行政审批项目,彻底废止了“黄金收购许可制度、黄金制品生产、加工、批发业务审批制度、黄金供应审批制度、黄金制品零售业务核准制度”,《金银管理条例》中与国发【2003】5号文件相冲突的规定自动失效;国务院令588号《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》明确,为进一步深入贯彻依法治国基本方略,维护社会主义法制统一,全面推进依法行政,国务院在1983年以来已对行政法规进行过5次全面清理的基础上,根据经济社会发展和改革深化的新情况、新要求,再次对截至2009年底现行的行政法规共691件进行了全面清理。经过清理,国务院决定对107件行政法规的部分条款予以修改。将《金银管理条例》第一条修改为:“为加强对金银的管理,保证国家经济建设对金银的需要,特制定本条例。”原来的条文内容:为加强对金银的管理,保证国家经济建设对金银的需要,取缔金银走私和投机倒把活动,特制定本条例。对第三十条的“奖励与处罚”第二项修改为:“为保护国家金银与有关违法犯罪行为坚决斗争,事迹突出的;”原来的条文内容:“为保护国家金银与走私、投机倒把等违法犯罪行为坚决斗争,事迹突出的”;全面否定了“取缔金银走私和投机倒把”活动的立规原则,给我们准确理解和宣告无罪提供了充分的法律根据。2003年国务院取消行政许可前,黄金属于专营、专卖物品或者限制买卖的物品,《刑法》第二百二十五条(一)项规定的情形为追责依据,但《刑法》第二百二十五条前提是“违反国家规定”,最高人民法院对“国家规定”有过司法解释,专指全国人大及其常委会颁布的法律,国务院依法颁布的行政法规、措施、命令。省、自治区、直辖市颁行的地方性法规,自治条例、规章、细则、办法,以及国务院各部委制定的各种办法、细则、规章、规定等,虽属广义的法律,但在本罪中未能理解为国家规定,不能成为认定本罪的法律依据,否则将扩大本条的适用范围,不符合罪刑法定原则。《金银管理条例》第三十二条规定,违反本条例规定,已构成犯罪行为的,由司法机关依法追究刑事责任,《金银管理条例》出台的时间是1983年6月15日,此时依然适用1979年《刑法》第一百一十七条规定的投机倒把罪,司法实务界将其称之为口袋罪,修定刑法时明令取消“投机倒把罪”,依据《刑法》第二百二十五条规定,构成非法经营罪,至少要具备“违反国家规定”、“实施非法经营”、“情节严重”。本罪属于典型的法定犯,而不是行为犯,不是后果犯,不是情节犯,构成犯罪必须以违反相关行政法规为前提。《金银管理条例》将黄金列为限制经营或经许可才能经营的物品,但是否为限制物品并非一成不变,国家根据市场经济需要,已经变化调整了统购统配政策,国务院取消许可制度后,黄金交易市场全面开放,因此,本案涉及到“非法经营罪”特殊形态的认定问题,审判定罪的前提条件发生变化时的法律适用问题,由于本罪是典型的法定犯,成立犯罪以违反行政法规为前提,案件发生后,成立本罪的前提条件的行政法规发生了根本变化,行为时属于违反行政法规的犯罪行为,审判时却不再属于行政违法行为,对此类案件的处理,是一个普遍且不可回避的问题,案件发生的时间是2002年9月21日,案件审理的时间是2005年5月29日,国务院取消行政许可的时间是2003年2月27日。原一审和二审判决反映出对被告人收购出售黄金的行为如何认定出现两种意见:一种意见是一审法院的218号免予处罚判决,认为尽管政策有变化,但只能从轻处罚,或根据人民银行的答复,虽然取消了行政许可,但人民银行银发文件规定“携带黄金行为不适于个人,其他条款依然有效”,因此定为有罪但不处罚;另一种意见是XX中院的105号无罪判决,认为行政法规发生根本变化,国务院取消许可制,非法经营罪限制物品的特定的犯罪对象不复存在,从而使非法经营行为失去可罚性,根据刑法从旧兼从轻原则,应当认定被告人无罪。辩护人的意见是105号终审判决定性得当,应当继续宣告被告人无罪或由检察院撤回案件销案处理。218号刑事裁判对被告人作出免予处罚判决时,将人民银行的答复意见理解为“国家规定”而导致定性错误,同时也错误理解了“不适于个人”的人民银行答复。《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪的客体是国家对金银的管理秩序,并非黄金本身,人民银行的320通知仅仅是部门规章,且仅限于携带,以出售或收购为主要行为的“非法经营罪”行为本身已将“携带行为”吸收到“经营行为”当中,法律并没有规定“非法持有”或“非法携带罪”,这是刑法题中应有之义。17号不起诉决定明确“携带不构成犯罪”。
   《金银管理条例》第一条针对黄金犯罪的规定仅有“走私金银”和“投机倒把”活动,可见,无论原来的218号判决从任何角度作有罪定性都有错,再审发回重审,一审重审后,也不能以人民银行通知的“携带不适于个人”为由裁判被告人有罪。
   
   法律焦点:空白罪状的识别技巧:

《刑法》第二百二十五条系空白罪状,成罪要件以援引具体行政法规为前提,所援引的行政法规发生变化时,是否因行政法规的变化而导致刑法罪状的变化,从而出现溯及力的问题,并影响到非法经营罪的认定。辩护人认为,作为法定犯,属于空白罪状,即行为是否构成犯罪必须以相应的行政法规中找到刑事处罚规定为前提条件,相应的行政法规对认定是否构成法定犯具有决定作用,从刑法规范的整体上看,相应的行政法规已经融入其中,成为刑事法律法规的有机构成部分,因此,当相应的行政法规发生变化时,就应当视为刑事法律规范的变化,所以,该行为应作无罪处理。
   涉案黄金虽然属于国家通过行政许可限额配售的物品,2003年2月27日后,国家明令取消限额配售行政许可制度,放开了对黄金收购的限制,黄金不再成为行政许可配售的物品,失去国家管控和限制,被告人收购、出售黄金的行为符合行政法规,不再按非法经营对待。强调一句,对被告人宣告无罪,应当是干干净净的无罪,而不是拖泥带水或者带有司法情绪的无罪,不应当也不该发生自由刑难定,财产刑可罚的一左一右的矛盾。公安局查扣的黄金在裁判生效前属于随案移送的证据,判决生效后属于当事人的合法财产,应当裁判返还,只有这样才能真正落实国家关于黄金交易市场全面改革的大政方针,才能全面体现宽严相济的刑事政策。
   
   上诉不加刑的基本原则在重审程序中同样是不能逾越的司法底限:

被告人对218号“有罪认定”的判决不服提出上诉,二审程序并非公诉方启动,2003年国务院取消《金银管理条例》规定的四项许可,放开黄金实物交易及期货市场,定罪的前提和要件不复存在,二审法院对被告人宣告无罪是正确的;依据《刑事诉讼法》第二百二十六条规定,在被告人没有新罪的情况下,无论再审或是重审均不得加重被告人的处罚,据此只能继续宣告被告人无罪,并立即释放,或由检察机关撤回案件。

中华人民共和国财政部公告(第9号)

财政部


中华人民共和国财政部公告(第9号)
财政部


(第9号)


根据《中华人民共和国国库券条例》,现就发行1996年无记名(二期)国债(1996年第8号国债)公告如下:
一、1996年无记名(二期)国债(以下简称“本期国债”)计划发行票面总额300亿元,从1996年8月6日开始发行,8月26日结束。
二、本期国债期限三年,从1996年8月6日开始计息,1999年8月6日到期一次还本付息,不计复利。
三、本期国债券面面额分为100元、1000元、5000元三种。
四、本期国债不计名、不挂失,发行期结束后即可上市流通。
五、本期国债采取公开招标的方式发行,由中华人民共和国国债一级自营商和其他证券经营机构组成的承销团承购包销后面向社会公开销售,各类投资者均可购买。
特此公告。
中华人民共和国财政部
1996年7月11日



1996年7月11日