海门市通东石化供应有限责任公司不服南通市海门工商行政管理局商标侵权行政处罚案
[案情]
原告：海门市通东石化供应有限责任公司。
被告：南通市海门工商行政管理局。
第三人：中国石油天然气股份有限公司。
2001年7月24日原告与南通分公司订立联营合同，合同第四条约定原告按南通分公司的要求统一装璜外观形象,使用英文“PetroChina”，汉字“中国石油”标识。原告自2002年初起使用“PetroChina中国石油PetroChina”标识。2002年3月第三人将由“PetroChina"与“中国石油”上下排列、指定颜色等内容组合的图形标志作为服务商标进行注册，商标注册证第1739578号，将“PetroChina”也作为服务商标进行了注册，商标注册证第1739579号，上述注册商标核定服务项目第37类，注册有效期限自2002年3月28 日至2012年3月27日。2002年7月25日在由海门市计划委员会组织的、有被告等单位参加的加油站专项整治联合执法检查中，发现原告使用“PetroChina中国石油PetroChina”标识，被告认为原告有协议，末作出处理。2003年7月第三人下属华东分公司及江苏销售分公司向被告投诉，要求对原告擅自使用第三人所有的第1739578号注册商标的行为进行查处。2003年8月22日被告立案查处原告的商标侵权行为，同年11月7日作出听证告知书，告知作出行政处罚的事实是原告于2003年1月至8月间，未经“中国石油、PetroChina”注册商标注册人许可，在加油站擅自使用其注册商标，至案发经营额（成品油销售经营额）754000元，处罚理由是违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第(一)项，处罚依据是《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条，处罚内容是罚款人民币300000元。2003年11月7日原告提出听证申请，被告先后两次通知原告分别于2003年12月4日和12月24日出席被告组织的听证会。2004年2月25日被告作出海工商案字[2004]5号行政处罚决定，决定依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，责令原告立即停止违法经营活动；根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定，对原告罚款人民币300000元。
原告认为，原告在经营场所使用“中国石油”、“PetroChina”服务标识，是依照原告与中油销售江苏有限公司南通分公司(以下简称南通分公司)于2001年7月24日订立的联营合同的约定。2002年7月25日被告在加油站专项整治执法检查中，对原告使用“中国石油”、“PetroChina”服务标识并无异议。原告使用“中国石油”、“Petro China”标识已连续2年多，被告只认定原告2003年1月至8月间的行为违法，对原告之前的行为却予以认可，对同一行为采用两种标准处理缺乏合理性，更没有法律依据。原告销售石油的行为合法，被告认定原告于2003年1月至8月销售石油的经营额为违法所得，缺乏依据。被告在查处商标侵权时，应先查明原告与南通分公司订立的合同效力，在合同没有解除或被依法确认无效之前，不能认定原告擅自使用他人商标。被告作出的行政处罚认定事实不清，适用法律错误，请求法院撤销被诉具体行政行为。
[审判]
江苏省海门市人民法院认为，行政机关作出行政处罚，应依法定程序进行，查明事实，证据充分，正确适用法律。被告作出的被诉具体行政行为在事实、证据、程序和适用法律等方面，不同程度地存在违法之处：
1、第三人下属华东分公司、江苏分公司向被告投诉称原告未经许可，使用注册号第1739578号注册商标。被告提供的经营场所照片复印件证据清楚地表明原告在其经营场所使用的是“PetroChina中国石油PetroChina”组合标志，而第三人注册的第1739578号商标是由“PetroChina”与“中国石油”英、汉文字上下排列、指定颜色等内容组合的图形标志，原告没有直接使用第三人的注册商标，是使用了与注册商标相近似的标志，这两种行为都可能导致商标侵权，但二者不具有等同性。被告作出的行政处罚认定原告使用注册商标不当。
2、原告使用“PetroChina中国石油PetroChina”标志，有原告与南通分公司订立的联营合同为根据，第三人对该合同明确表示认可。被告认定原告擅自使用，明显与事实不符。被告提供的证据10是第三人与其下属华东分公司签订的商标使用许可合同，其中第10条有“第三人对在合同签订前华东分公司及其管理的经营单位再许可第三方使用第三人商标的行为，经第三人审核后，予以确认”的规定。第三人有无审核、是否确认以及联营合同中关于商标使用条款在第三人商标注册后的处理情况等与违法行为认定相关的事实，被告在作出行政处罚前理应进行全面、客观地调查，但被告未尽查证核实义务。被告作出的行政处罚违法事实不清。
3、服务商标侵权的非法经营额应是从事服务行为所产生的金额。被告将原告商品销售经营额作为服务经营额，显然不符合法律规定。
4、《中华人民共和国行政处罚法》是对行政处罚程序方面的一般规定，《中华人民共和国商标法》对商标侵权行为的处罚另有明文规定。按照特别法优于普通法的法律适用原则，应依照《中华人民共和国商标法》第五十三条的规定，责令停止商标侵权行为。被告的行政处罚适用法律错误。
5、被告在作出的行政处罚中，有依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条，责令原告停止违法经营活动的内容。停止违法经营活动属停产停业类处罚，被告应组织行政管理相对人和利害关系人进行听证。但被告没有依法将上述内容向原告告知，未通知第三人参加听证，组织听证不依法制作笔录。被告作出行政处罚程序违法。综上，该院参照国家工商行政管理局《关于保护服务商标若干问题的意见》第九条，依照《中华人民共和国商标法》第五十三条，《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款第(七)项，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第1、2、3目的规定，判决如下：
撤销被告南通市海门工商行政管理局于2004年2月25日作出的海工商案字[2004]5号行政处罚决定。
诉讼费人民币80元，邮资费人民币60元，调查取证费人民币1000元，由被告南通市海门工商行政管理局负担。
宣判后原被告及第三人均未上诉。
[评析]
本案争议焦点是：原告使用的是否是第三人的注册商标；原告的油品销售收入是否属服务商标侵权的非法经营额；行政处罚所适用的法律是否正确。
1、第三人下属华东分公司、江苏分公司向被告投诉称原告未经许可，使用注册号第1739578号注册商标。被告提供的经营场所照片复印件证据清楚地表明原告在其经营场所使用的是“PetroChina中国石油PetroChina”组合标志，而第三人注册的第1739578号商标是由“PetroChina”与“中国石油”英、汉文字上下排列、指定颜色等内容组合的图形标志，原告没有直接使用第三人的注册商标标识，是使用了与注册商标相近似的标志，这两种行为都可能导致商标侵权，但二者不具有等同性。被告作出的行政处罚认定原告使用第三人的注册商标不当。
2、服务商标侵权的非法经营额应是侵犯服务商标专用权的服务行为所产生的非法所得。被告将原告商品销售经营额作为侵犯服务商标专用权的非法经营额，显然不符合法律规定。
3、《中华人民共和国行政处罚法》是对行政处罚程序方面的一般规定，《中华人民共和国商标法》对商标侵权行为的处罚有明文规定。按照特别法优于普通法的法律适用原则，应依照《中华人民共和国商标法》第五十三条的规定，责令商标侵权方停止商标侵权行为，而非停止违法经营活动，故被告作出的行政处罚适用的法律是错误的。
案例报送单位：海门市人民法院
一审合议庭成员：曹 拓 俞永平 俞秋萍
编写人：黄 端 曹 拓 马蓉蓉