入世后我国外资并购中的
反垄断问题研究



严 海
浙江大学法学院


内容提要：外资并购作为国际直接投资的主要方式，一方面推动了我国经济的发展，另一方面却带来垄断问题。根据效果原则，一国有权对发生在境内外的并购行为进行反垄断规制，而在反垄断规制中，应该遵循国民待遇原则和维护国家利益原则。本文还从实质标准、程序要求、制裁与执行等方面论述了规制外资并购反垄断的基本策略，并结合入世后的现状，提出了我国现行对外资并购的反垄断规定中所存在的不足及完善建议。
关键词：外资并购 反垄断 入世


加入世贸组织以后，中国掀起了外资流入的新高潮。入世将为外资开放新的领域，并逐步取消对外资的歧视性待遇，从而大大改善了中国的投资环境。跨国并购已经成为跨国直接投资的首要方式，当然，在接受外资并购在推动我国企业实行规模效益、增强企业竞争的同时，也带来了一系列问题，如排挤民族产业、造成金融风险、甚至威胁我国的国家经济安全。这些问题都源于外资并购带来的垄断问题。一旦形成垄断，会造成排挤国内企业，扭曲市场机制，降低市场机制等。目前，许多国家都将外资并购纳入本国的反垄断法例体系。而在这一全球趋势下，我国的情况却不容乐观，我国还没有颁布《反垄断法》，相关的配套规定也是相当欠缺。由此可见，我国的外资并购反垄断规制研究已经到了刻不容缓阶段。

一、外资并购与外资并购中的反垄断
(一）外资并购的基本涵义分析
外资并购是指外国企业基于某种目的，通过取得国内企业的全部或部分的资产或股份，对国内企业的经营管理实施一定的或完全的实际控制的行为。作为外商直接投资中的一种，是企业并购在国际范围内的延伸，是发生在两个独立国家的经济实体之间的合并与收购行为。要清楚界定这一概念，可以从以下两个方面考虑：
第一，何谓“外资”，也就是主体界定的问题。从该主体从事的并购行为来看，首先应该是外国的企业法人，而不是其他从事国际投资的主体。至于如何确定该投资者是否属于外国，我国过去一贯采取的是注册地标准，这体现在已实施的《外资企业法》、《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》上。在规范外资并购时，如继续采用这一标准，显然是过于死板，因为这样就无法对诸如外资利用转投资、间接控股企业收购等情况进行规制。于是，在前不久刚实施的《外国投资者并购境内企业暂行规定》的第二条〔1〕中就做了与之前不同的规定，而采用资本控制标准，即只要外资企业在并购过程中实现了对境内企业的控制，就应该将其纳入法律的调整范围。至于外资兼并或收购的对象，则不应只局限于一国境内的非外资企业，只要是在一国境内注册的独立法人，不论是国有企业，还是外资企业，都应纳入外资并购的范围。
第二，何谓“并购”，并购一词包括兼并与收购，国外学者在研究兼并时，通常将兼并与收购结合在一起使用，缩写为M&A(merge and acquisition)，我们将其译为并购。企业并购既是一种经济现象，也是一种法律制度。两者的主要区别在于兼并实际上是其他企业与一企业合为一体，其他企业不再作为一个实体继续存在；而收购则是指一企业通过购买其他企业的资产或股份而获得对其他企业的控制权和支配权，其他企业作为独立的法律实体依然存在。理论界和实务界普遍认为，外资并购只是习惯提法，从习惯上讲主要指收购而不是兼并，因为“跨国收购的目的最终结果并不是改变公司的数量，而是改变目标企业的产权关系和经营关系” 〔2〕。随着外资并购领域的进一步加深，强强联合的外资合并也不为罕见，如，在2001年全球十大并购案中，有两起外资合并（英国保诚保险集团合并美国通用保险，欧洲三大钢铁公司合并），三起外资收购（德国电信公司收购美国声流无线通信公司，花旗银行收购墨西哥国民银行，雀巢公司收购罗尔斯顿普瑞纳公司）〔3〕。跨国境的合并与收购与各种类型的国内企业合并一起，在世界范围 内的企业合并浪潮中占据重要地位。
值得一提的是，现在不少学者将外资并购与跨国并购作为同等概念使用。从一般意义上说，两者都是指一国企业与另一国企业的合并与收购，但从某一国的角度去研究，跨国并购既应该包括外资对内资企业的并购，也应该包括内资对外资的收购，其外延显然要大一些。
(二）外资并购的现状
从上世纪九十年代开始，随着跨国公司的迅速膨胀，外资并购之风迅速席卷全球，与新设公司相比，跨国并购以其具有进入东道国更为快捷高效等许多优越性，因此以惊人的速度逐渐取代新设投资成为跨国直接投资的主要方式，其交易额从1995年的7200亿美元提高到2000年的11000亿美元，在跨国直接投资中所占的比重以由44%提高到2000年的87%，几乎翻了一番。虽然在2000年以后，受各种宏观因素、微观因素和制度因素的影响，跨国直接投资持续下滑，但在中国情况却乐观很多，在全球经济低迷的背景下，中国经济的持续增长。2003年，中国的外资流入量首次超过外资流入头号国家美国，成为世界第一大外资输入国，在此之前，中国成为了世界贸易组织的成员国，为中国更多吸收外来投资铺平了道路。〔4〕
由于中国企业的规模有限，对中国进行投资的跨国公司往往采取的是收购方式，而且大多数的外资并购是以外商企业中的外方增持合资或合作公司股权或买断中方股权，将合资或合作公司变为独资公司。但是加入世贸组织以后，中国对外资并购国内企业的限制必然会逐渐减少，而且为了促进国内经济结构的调整特别是国有企业的改革和发展，中国正在实施鼓励外资企业并购国有企业的政策，这将推动新一轮的外资并购高潮。随着外资并购活动的加强，外资并购的形式也必然会向多样化发展。
(三）外资并购带来的垄断问题
外资并购在推动我国企业实行规模效益、市场、制度创新以及增强市场竞争力的同时，也带来了一系列问题，如排挤民族产业、造成金融风险、甚至威胁我国的国家经济安全。这些问题都源于外资并购带来的垄断问题。一旦形成垄断，会造成排挤国内企业，扭曲市场机制，降低市场机制的有效性等危害。作为一个发展中国家，大量实力雄厚的外资通过吞并国内企业而控制我国的市场确实是有违我国利用外资的初衷。就目前的情况来看，有些外资企业的垄断优势已经非常明显，如十多年前通过合资进入我国市场的宝洁公司，现已雄踞日用洗涤品行业的龙头地位，最近，美国宝洁正努力收购本来由中方企业持有的股份，争取在几年内让宝洁成为独资企业。这些现象确实应该敲响我们的警钟，目前，许多国家都将外资并购纳入本国的反垄断法律体系。而在这一全球趋势下，我国的情况却不容乐观，我国还没有颁布《反垄断法》，相关的配套规定也是相当欠缺，这无疑加剧了外资并购带来的负面影响。总之，外资并购给我国经济发展带来的种种好处和加入WTO后对外全面开放的承诺决定外资并购在今后的时期必将得到大力的发展，与之相应是如何克服其所带来的垄断市场的弊端逐渐成为决策和立法部门急需解决的重大课题。〔5〕

二、对外资并购中的垄断行为的法律规制
(一）国家对外资并购反垄断法律规制的依据
国家对进行跨国并购的外资企业的行为拥有管制权来源于国际法上的国家主权原则。但不同于主权原则在国家境内的绝对至上，要对外资进行反垄断规制，不可避免将涉及到法的域外效力的问题。在国际刑法领域，一国主体在其领土上的行为结果对他国产生了不良影响，那另一国就有权根据本国法律对该国的犯罪行为进行审讯和判决。那么在反垄断规制方面，国家是否拥有类似的权利？在美国历史上曾有过一个著名的判例，在美国诉美国铝公司案中，法官首次将美国的反垄断法律适用于外国企业在美国境内订立的协议。这一做法得到了以后的判例和其他国家的效仿，确立了美国反垄断法域外适用的“效果原则”，又称“影响原则”，该原则为东道国对跨国公司的并购活动进行反垄断监管提供了法理学上的依据。每个国家都有权对外国企业在本国境内的并购行为进行审查，如果发现该并购行为可能造成对本国市场的垄断和市场秩序的破坏，则可以阻止该并购的发生。
随着跨国公司影响的日益增长，这一原则也在发展，即使合并的企业都不在该国境内，但该国市场受到了合并后外资企业的垄断威胁，则该国就有权阻止并购的发生。德国的戴姆勒－奔驰公司和美国的克莱斯勒公司的合并就遭遇了这个问题。这两个公司在全球共计有141个生产厂家，在200多个国家和地区有经营活动。为了实施合并，它们曾研究过40多个国家的反垄断法，并向其中10个国家进行过申报和批准程序。〔6〕当然，基于效果原则承认一国反垄断法律规范的域外效力是一种特殊的情况，是国家属地管辖权的一种延伸适用，然而，一些大国或国家联盟通常会滥用这一权利，阻止他国有害于本国企业的合并，如欧盟裁定禁止通用电气与霍尼韦尔的合并就遭到了美国的强烈的反对。〔7〕这也证明在外资并购的反垄断规制中，不是唯法律的，政治和经济实力也是国家间较量的重要因素。
(二）对内、外资并购进行反垄断法律规制的区别及立法模式的选择
从目前世界上大部分国家采取的立法模式以及学术界的一致观点来看，将外资并购与内资并购放在同一法律框架内规制是大势所趋。世贸组织乌拉圭回合《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMS协定）确立了国民待遇原则，反映了世贸组织在外国投资者待遇问题上的基本立场。从我国目前的立法情况来看，有的领域采取单轨制，如订立合同时统一适用《合同法》；有的领域则采取双轨制，如在新建企业上，内资企业与外资企业就由不同的法律来调整。在对外资企业进行反垄断规制时，应该防止两种倾向，一是认为要采取两套法律分别予以适用，这种观点不符合我国的入世承诺，也不符合当前立法趋势，而且两部法律大部分内容都相同，不符合立法的原则；另一种是认为不能对外资并购作特殊规定，这种观点将“国民待遇”绝对化，不利于对我国企业和市场的保护。因此，我国有必要在统一立法的基础上，对外资并购进行一些限制，只要这些限制没有构成对外资并购的反垄断控制方面的根本的、实质性歧视，仍然被控制在国际允许的范围内，就没有违反“国民待遇”的原则。〔8〕
对内、外资并购在某些领域采取不同的规制根源于国家利益。虽然两者所引起的垄断不论从发生机制还是市场结果都是相同的，但是外资并购会造成某一领域市场的控制权由国外企业控制，这对东道国政府来说是不可容忍的，它将削弱国家驾驭经济的能力，东道国必然会采取一些更为严厉的措施避免这一结果的发生。另一方面，对外资并购的反垄断规制往往牵涉多方利益，不单是本国的市场，还会影响该国与投资国政府的政治、经济关系，以及该国投资环境的国际评价，所以要考虑的因素要比内资并购多且复杂。而且为了尽可能避免和消除外资并购对国内经济造成的影响，有必要在市场准入、并购规模、申报程序、支付方式等方面做些特殊限制。这将更有利于东道国自身经济的发展，符合东道国利用外资的根本目的。
(三）入世后外资并购反垄断规制的价值取向与基本原则
目前世界上主要的贸易国家都已加入了世贸组织，各国在对国际投资与贸易的规制中都必须要遵守世贸组织的相关规则，外资并购也不例外，因此在确立对外资并购反垄断规制的价值取向与基本原则时都必须考虑到世贸组织的相关规定。
1.对外资并购反垄断法律规制的价值取向
在对外资并购反垄断规制的价值取向中，公平竞争与社会公共利益居于最核心的地位。首先，反垄断规制的目的绝不仅仅为了遏制外国的垄断势力，而是要运用竞争的优胜劣汰机制，促进社会资源的合理分配〔9〕；其次，社会公共利益、国家经济安全也绝不可忽视。两个价值取向并不是对立的，而是相辅相成的关系，反垄断法就是“既要克服过度垄断所造成的缺乏有效竞争的弊端，又要防止在反垄断的同时因过度竞争或盲目竞争而损害经济效益的社会公共利益” 〔10〕
正如前面已经讨论过的，WTO要求其成员国对外国投资者给与非歧视的待遇，而在这一总的原则下，给予维护国家经济安全的需要，通过适当的待遇差别，对国内企业一定的扶持，还是合理合法的。但无论如何，鉴于我国在外资并购的反垄断规制上的长远价值仍是建立公平的竞争秩序，而且入世后我国也有相应的承诺，WTO规则的例外条款有期限和适用范围的限制。要解决我国在建立反垄断法律规制所面临的难题，归根到底还在于全面提高我国企业的市场竞争力。
2.对外资并购反垄断规制的基本原则
从外资并购反垄断规制的价值取向出发，在实践中，除了反垄断法律制度的一般原则之外，外资并购反垄断规制还要遵守两个重要原则：一是国民待遇原则，当然这一原则应该是循序渐进实现的，并且应主要适用于资本经营阶段，减少不必要的干预和管制，促进实力雄厚的跨国公司在华并购活动；二是维护国家利益原则。国家在制定涉外法律时，总是将国家利益作为出发点和归宿。在现代国际交往频繁的社会，如何在各种国际条约下最大限度地维护国家利益也常成为一国理论界和实务界探讨的热点。就外资并购来说，根据外资并购进入的产业的类型与发展状况给予区别对待，在现阶段还是很有必要的。这两项原则配合实施，有利于处理外资并购中出现的种种复杂问题。〔11〕
(四） 国外对外资并购的反垄断法律规制
目前国内对有关外资并购的反垄断规制问题的研究尚处于起步阶段，因此目前主要是对外国相关立法的研究，相关成果也比较多，本文仅在此基础上作一个概括。当今世界主要发达国家都对外资并购制定了详细的反垄断法律规范体系，比较有代表性的是美国和德国，两国分别作为英美法系和大陆法系的代表，法律规定各具特色。当然，其他一些国家的立法也有值得我们借鉴之处。
1.美国的立法情况
美国是世界上并购活动最活跃的国家，也是并购法律体系最为复杂的国家。在美国，由于并购法律体系并未对外国人和美国人进行区别对待，而且美国没有独立的外国投资法律体系，因此，对跨国公司并购进行直接控制的法律、法规并不存在，美国的并购法律体系同时适用于国内企业并购、美国企业对外国公司的并购以及外国公司对美国公司的并购和外国公司之间对美国市场有影响的并购。美国的规制措施有如下的特点：
第一，形成由多部法律组成，几个机构分工协作的体系。这一法律体系主要包括联邦反托拉斯法、政府颁布的并购准则、联邦证券法、以及投资法律的相关规定，此外还包括州一级的并购法律。在执法机构分工上，联邦贸易委员会与司法部下的反托拉斯处为主管机构，同时法院也对反垄断案件进行审理，形成行政机关与司法机关相互配合的局面。
第二，规定细致、严格。首先，美国在制定了最完备的市场细分准则，包括产品市场和地域市场，此外在确定产业集中度上，美国采用量化的评估方法，以赫尔芬达尔指数〔12〕 衡量。其次，美国的规制力度很大，禁止并购的规定较多，相反，豁免规定较少，使美国对并购的反垄断规制比很多国家要严格。
第三，并购案件除了公诉提起以外，设立私人告发制度。并规定，一旦企业败诉，私人可获得3倍赔偿，这一制度极大调动了民众的热情。〔13〕
2.德国的立法情况
和美国一样，作为西方发达国家，德国也没有对外资并购进行例外的规定，他们与国内并购一起，适用同一法律，德国的规制措施有如下特点：